Trecho de obra doutrinária sobre a possibilidade do Delegado avaliar ilicitude - Silvio Maciel

"A verdade é que o Delegado de Polícia - autoridade com poder discricionário de decisões processuais - analisa se houve crime ou não quando decide pela lavratura do Auto de Prisão. Ele não analisa apenas a tipicidade, mas também a ilicitude do fato. Se o fato não viola a lei, , mas ao contrário é permitido por ela (art. 23 do CP) não há crime e, portanto, não há situação de flagrante. Não pode haver situação de flagrante de um crime que não existe (considerando-se os elementos de informação existentes no momento da decisão da autoridade policial). O Delegado de Polícia analisa o fato por inteiro. A divisão analítica do crime em fato típico, ilicitude e culpabilidade existe apenas por questões didáticas. Ao Delegado de Polícia cabe decidir se houve crime ou não. E o art. 23, I a III, em letras garrafais, diz que não há crime em situações excludentes de ilicitude. (...) Por tudo o quanto foi dito, entendemos que nos casos de evidente situação excludente de ilicitude não deve o Delegado o auto de prisão, por ausência de crime (aliás, é o que ocorre na prática). (...) Se, entretanto, a autoridade policial lavrar o auto de prisão, deve o Juiz relaxá-la nos termos do art. 310, I, do CPP." (Silvio Maciel, Prisão e Medidas Cautelares, RT, 2011).