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O Inqurito Penal de Garantias diante do Sigilo do Inqurito Policial e ao Direito Informao do Investigado. Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais.

Ruchester Marreiros Barbosa

Delegado de Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro
Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Cndido Mendes
Doutorando em Direito Penal pela Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Buenos Aires, Argentina
Professor de Processo Penal da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
Professor Convidado da Ps-graduo da Universidade Federal Fluminense
Professor de Processo Penal e Direito Penal da Universidade Estcio de S
Professor de diversos cursos preparatrios para concursos pblicos

Introduo

O referente artigo tem como tema fato corriqueiro no dia a dia do exerccio das atribuies do Delegado de Polcia, do Magistrado ou Membro do Ministrio Pblico, qual seja o acesso aos autos do inqurito policial, penal judicial ou civil e o seu sigilo. Dentre as diversas atribuies das Autoridades no mbito da presidncia da investigao preliminar est o mister de manter seu sigilo, conforme art. 20 do Cdigo de Processo Penal (CPP), a despeito dos atos de investigao documentados e j foram praticados, bem como os que esto documentados, mas em andamento e os que ainda iro ser praticados.

O tema sobre acesso autos do inqurito e a extenso do sigilo interno dos atos de investigao nunca foi tema pacfico e, justamente por isso, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi instado a se manifestar sobre o tema por diversas vezes, resultando na edio da smula vinculante (SV) 14 de 2009.

Ainda assim, aps a edio da smula ainda verificamos negativa do acesso por questes outras controvertidas, surgindo dvida a aplicabilidade do aludido verbete da Suprema Corte ensejando assim, diversos habeas corpus (HC) ao STF como por exemplo o HC 94173/BA,julgamento em 27/10/2009 e HC 87610/SC, julgamento em 27/10/2009.

Abrimos um parntese nesta ceara para advertirmos que o remdio constitucional idneo para atacar deciso de negativa de acesso aos autos do inqurito o mandado de segurana (MS), v.g., MS - 30.906 de 05 de outubro de 2011 - Informativo 644 do STF.

Sendo ainda mais rigoroso coma tcnica processual, aps a edio da SV n14, o remdio mais adequado a reclamao (Rcl) conforme preceitua o art. 102, I, -l- c/c art. 103-A, 3[1], ambos da Constituio da Repblica[2] ao Pretrio Excelso por alegao de violao a referida smula vinculante, a ttulo de exemplo a Rcl 12810 MC/BA, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 28/10/2011 e Rcl 7821/RJ, como reclamado o Promotor de Justia da 63 Zona Eleitoral da Comarca de Silva Jardim, no Inqurito Policial n 828/2007, Rel.: Min. Crmen Lcia, julgado em 22/02/2012.

Podemos observar pelas datas dos julgados que o tema volta a ser levado ao STF mesmo diante de uma smula vinculante, o que demonstra que o assunto apesar de estar cada vez mais sedimentado no mbito do STF ainda surge dvidas prticas em razo do dinamismo inerente natureza das investigaes, e como consequncia disso surge a todo o momento circunstncias diversas do ordinrio, que colocam sempre em conflito o direito de acesso aos autos pelo advogado para exercer o munus garantido pela constituio em seu art. 5, LXIII,[3] da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB/88) e o sigilo do inqurito, sob pena de frustrar uma das armas que o Estado possui para garantia da aplicao da lei penal, sendo papel do Delegado de Polcia traar o equilbrio entre esses princpios, quais sejam os das garantias constitucionais do investigado e do poder punitivo do Estado, fazendo incidir o princpio da paridade de armas de modo que ambos os princpio coexistam de forma harmnica, o que nem sempre uma tarefa fcil.

Natureza Jurdica do Ato de Indeferimento de Acesso aos Autos

Os atos ou fatos ocorridos no curso de uma investigao esto elencados de forma exemplificativa nos art. 6 ao 10 do CPP. Segundo Elmir Duclerc[4] (DUCLERC, Elmir, 2011, p. 98 a 108) o inqurito policial impulsionado atravs dos denominados atos de iniciao, atos de desenvolvimento e atos de concluso. Ao comentar sobre os de desenvolvimento diz que o -[...] artigo 6 do CPP, mas tambm no artigo 7, e em alguns textos de legislao extravagante [...] so a alma do inqurito policial e podem ser chamados propriamente de atos de investigao.-

Essa classificao dos atos de investigao no seguiu nenhuma sistemtica como ocorreu na classificao dos atos processuais. Na verdade foi realizada pelos fins, mas acompanham a natureza administrativa do inqurito policial, que por ser discricionrio no segue um rito sacro como ocorre nos procedimentos inerentes instruo processual.

Os atos praticados no processo alm de ter natureza administrativa tm natureza jurisdicional, por sua natureza eminentemente jurisdicional, e esto relacionados diretamente a um sistema recursal. Por isso, tiveram a necessidade de ter seus atos classificados pelo legislador em despacho, deciso interlocutria (simples ou mista; terminativa e no terminativa) e sentena, conforme a combinao dos art. 593, I e II e art. 800, I, II e III, todos do CPP.

Ad argumentandum os atos processuais podem ou no ter cunho decisrio, considerando este o ato que tem por objeto a resoluo de questo controvertida e, portanto, o despacho por estar relacionado ao mero impulso processual, no interferem na esfera subjetiva das partes para o exerccio da pretenso pelo autor ou no exerccio da defesa pelo ru.[5]

Neste diapaso, o legislador, previu no rol do art. 581 do CPP um rol taxativo de decises jurisdicionais que desafiam o recurso em sentido estrito, e hodiernamente, as outras decises em sentido oposto das que esto no mesmo rol do mesmo artigo a doutrina e a jurisprudncia admitem, por ter tambm contedo decisrio ser impugnados pelas aes autnomas, sendo os mais comuns o habeas corpus, mandado de segurana e reclamao.

A ttulo de exemplo, a rejeio da denncia ou queixa est prevista no art. 581, I do CPP, que portanto, desafia o recurso em sentido estrito, porm a deciso de seu oposto, qual seja a de recebimento da denncia ou queixa no h previso de nenhum outro recurso, e no se trata de um mero despacho, mas sim de provimento com contedo decisrio, na qual vem sendo admitido o remdio herico e constitucional do habeas corpus. Neste sentido, Eugnio Pacelli[6]:

Quando a deciso de recebimento da denncia, no h a previso de recurso. Nada obstante, ser cabvel a impetrao de habeas corpus, diante da ameaa potencial liberdade individual do acusado, com a s instaurao da ao penal.

No inqurito policial os atos de investigao, seguindo o mesmo raciocnio lgico de um processo penal escalonado, se a regra no processo penal de aplicao da irrecorribilidade das decises interlocutrias simples, ainda que sejam provimentos jurisdicionais de contedo decisrio, o inqurito policial que uma fase pr-processual tambm possuem atos investigativos de mero impulso e atos investigativos decisrios.

Insta salientar, portanto, que a irrecorribilidade dos provimentos jurisdicionais no retira sua natureza decisria, pari passu, no ser o princpio da irrecorribilidade reflexamente aplicvel ao inqurito, que definir se um ato ou no decisrio. Neste sentido, os Tribunais j vm reconhecendo a carga decisria de determinados atos de investigao, que so denominados na prtica forense de forma simplria como -despachos-, no entanto, alguns atos no so meros despachos e sim decises interlocutrias simples.

Em oportuno, vale destacar jurisprudncia[7] neste sentido, com grifo nosso ipsis literis:

Inexistncia dos elementos caracterizadores do delito. Inqurito policial. Ausncia de justa causa. Suspenso da instaurao. Prevaricao a intencional, dolosa, infidelidade ao dever de ofcio. Como, em primeiro lugar, entender que o delegado de polcia tenha agido para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, movido por interesse subalterno, se, comportando-se inteiramente s escncaras, sem nada ocultar, indeferiu de maneira plenamente motivada o requerimento formulado pela vtima- A atuao da autoridade policial envolve considervel e relevante parcela de poder discricionrio, da a contingncia de se investir o delegado de polcia de inegvel feixe de atribuies decisrias em esfera administrativa. Se ao exercitar essa parcela de poder decisrio, o delegado de polcia assim o faz de maneira fundamentada, neste passo atendendo ao comando constitucional, no pode ser responsabilizado criminalmente pelo teor e pelas razes de seu convencimento, que no hesitou em expor, estejam estas e aquele em substncia corretos ou no. Nesse sentido: "Para se caracterizar o crime de prevaricao, na hiptese em que o funcionrio deixa de praticar, indevidamente, ato de ofcio, para satisfazer sentimento pessoal, necessrio que a prova dos autos revele que o ato comisso decorreu de afeio, dio, contemplao, ou para promover interesse pessoal seu, como expressamente alude o Cdigo Penal, ainda fonte de entendimento da lei repressiva, em vigor. Se, ao contrrio, a omisso decorreu de erro do funcionrio, ou por dvida quanto interpretao da lei, ou de ordem de servio, no se pode falar em prevaricao, para cuja prtica se exige dolo especfico (TFR, DJU 14.10.1982, p. 10363, Rel. Min. Jos Cndido)". Concesso da ordem para cassar a determinao do Juzo impetrado que ordenou a instaurao de IP contra o paciente e contra a delegada de polcia que estava de planto quando da lavratura do BO. (TACRIMSP - HC 414.172/6 - 9 C.Fr. - Rel. Juiz Aroldo Viotti - DOESP 01.08.2002)

Ora, no se impugna via recurso ou ao autnoma atos administrativos ou jurisdicionais de mero impulso processual, ou seja, os despachos ordinatrios ou de mero expediente, que do impulso a marcha processual no so decises por no resolver questo ou ponto controvertido, por no obstar pretenso. Os despachos no mximo, podem gerar tumultuo o que corrigvel por via da correio parcial ou reclamao, nomenclatura que varia de acordo com o cdigo de organizao judiciria de cada Estado ou o Regimento Interno peculiar a cada Tribunal Estadual ou Tribunal Regional e aps a EC 45/04 o art. 105, pargrafo nico. II da CRFB, que no tem natureza recursal e sim administrativa-disciplinar[8], no que pese este posicionamento no ser pacfico na doutrina.[9]

Insta salientar, que o cdigo de processo penal por diversas passagens emprega de forma equivocada os termos -despacho- e -deciso-, no entanto pacfico na doutrina este equvoco como ocorre a ttulo de exemplo, no art. 67 do CPP[10], quando trata da deciso do arquivamento do inqurito policial, o legislador denomina de despacho; art. 273 do CPP[11], na qual o legislador d sinais, inclusive de desconhecer por completo a classificao dos provimentos jurisdicionais, posto que num mesmo dispositivo ele trate o mesmo ato de despacho e ao final de deciso, sendo pacfico o entendimento de se tratar de uma deciso interlocutria simples, No mesmo sentido, os artigos 374, 375, 516, 578, 2, 581, 584, 3, 589, caput e seu pargrafo nico, 640, 779 etc.

No bastasse a confuso entre despacho e deciso interlocutria, confunde tambm deciso interlocutria com sentena, como ocorria na redao anterior a 2008 dos art. 408, 413, 414, 415 e 416, todos do CPP, que denominada de sentena de impronncia o provimento jurisdicional de inadmisso da acusao na primeira fase do rito do Tribunal do Jri, na qual foi corrigido na redao atual deste procedimento dos crimes dolosos contra a vida pela lei 11.689/08, alterando a redao para sua correta natureza de deciso interlocutria, mista para Paulo Rangel[12] e simples para Ada Pelegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho e Antnio Scarance Fernandes[13]

Verifica-se, neste aspecto que andou bem o legislador hodierno. Quando teve a oportunidade de aprimorar a tcnica, corrigiu alguns desses erros quando foram aprovadas as leis novas, alteradoras do texto, do codex processual penal.

Por fim, com a lei 12.403/11, que alterou o regime das medidas cautelares foi realizado a devida correo no art. 315 do CPP, que em sua redao antiga de 1967[14] denominava de despacho o ato que decretava a priso preventiva, corrigido na atual redao de 2011[15] pelo termo adequado a sua natureza jurdica de deciso interlocutria simples[16].

No mbito do inqurito policial ocorreu a mesma situao no art. 5, 2[17] do CPP quando a autoridade policial indefere o requerimento de instaurao de inqurito policial, cabendo recurso ao chefe de polcia, haja vista que este ato administrativo tem verdadeira natureza de deciso interlocutria mista terminativa face ao evidente bice que o ato dar a instaurao do inqurito policial.

Ainda que olvidemos dizer que os mesmos elementos poderiam dar ensejo a ao penal pela dispensabilidade do inqurito, face aos art. 27, 39, 5 e 46, 1, todos do CPP, e autonomia jurdica entre Delegado, Promotor e querelante, pelos mesmos motivos que a instaurao foi indeferida da investigao, a denncia ou queixa poderia ser rejeitada, e ningum na doutrina defende que a deciso de rejeio da denncia um simples despacho, mas por todos, trata-se de uma deciso interlocutria.

Neste sentido no nos deixa mentir o Tribunal Regional da 2 Regio (Rio de Janeiro e Esprito Santo), com grifo nosso, in verbis:

AGRAVO INTERNO - DECISO MONOCRTICA - PROCESSUAL PENAL - REJEIO DE REQUERIMENTO DO MPF QUANTO INSTAURAO DE INQURITO PENAL JUDICIAL SOBRE CONDUTA EM TESE PENALMENTE TIPIFICADA SUPOSTAMENTE PRATICADA POR MAGISTRADO - ARQUIVAMENTO DO FEITO - FASE DE VERIFICAO DA PROCEDNCIA DAS INFORMAES APRESENTADAS PELA SUPOSTA VTIMA - ART. 5, 3, DO CPP - POSSIBILIDADE JURDICA DE TAL REJEIO - ART. 5, 2, DO CPP - NO APLICABILIDADE DOS ARTS. 17, E 10, 1, DO CPP - I- Como no foi instaurado inqurito penal judicial ou, ainda antes, policial, infere-se que o presente feito se encontra na fase limtrofe de verificao da procedncia das informaes apresentadas pela suposta Vtima, sucintamente descrita no art. 5, 3, do CPP. II- Nesse contexto, juridicamente possvel, autoridade judicial diretora da investigao penal preliminar, o indeferimento do requerimento de instaurao de inqurito penal judicial, conforme o art. 5, 2, do CPP, o que, por outro lado, certamente autoriza, com base nesse mesmo texto legal, a eventual interposio do recurso adequado, tal como o presente, endereado instncia competente. III- Com efeito, se j tivesse sido instaurado inqurito penal - Tanto judicial quanto policial - , certamente teriam sido ativadas, por analogia, a vedao extrada do art. 17 do CPP, bem como, pari passu, a sistemtica descrita no art. 10, 1 (e no no art. 28), desse Codex, naturalmente ajustado, em favor do Parquet Federal, ao sistema processual penal acusatrio estruturado na CRFB/1988. IV- No obstante, frise-se, por outro lado, que, ainda no curso da presente investigao penal preliminar judicial, a participao do Ministrio Pblico Federal no restou prejudicada, pois seus autos lhe foram encaminhados para apreciao e, em adio, foi determinada a realizao de parte das diligncias por ele requeridas. PENAL - APROPRIAO INDBITA - CONTRATO PRELIMINAR A CONTRATO DE COMPRA E VENDA - RETENO DE "DEPSITO DE RESERVA" OU ARRAS PENITENCIAIS - PRINCPIOS JURDICOS DA INDEPENDNCIA DAS ESFERAS E DAS ESPCIES DE RESPONSABILIDADE, DA INTERVENO MNIMA E DA FRAGMENTARIEDADE - PONDERAO POR ORIENTAO DO PRINCPIO JURDICO DA RAZOABILIDADE - AUSNCIA DE SUBSTANCIAIS INDCIOS - V- No exerccio de ponderao dos princpios da independncia das esferas e das espcies de responsabilidade, da interveno mnima (ou subsidiariedade) e da fragmentariedade, por orientao do princpio jurdica da razoabilidade, no se puderam constatar substanciais indcios da prtica de conduta tipificada como apropriao indbita, em cenrio consubstanciado em contrato preliminar (ou promessa) a contrato de compra e venda, no qual houve a reteno de "depsito de reserva" ou arras penitenciais. (TRF 2 R. - PET 2010.02.01.016374-9 - (1919) - TP - Rel. Sergio Schwaitzer - DJe 08.09.2011 - p. 134)

O caso sub exame, trata de investigao em desfavor de magistrado que possui foro por prerrogativa de funo, que por fora da lei orgnica da magistratura nacional, art. 33, pargrafo nico[18] da LC 35/79 (LOMAN) deve ser investigado pelo Tribunal a que est sujeito, cuja instaurao do inqurito policial denomina-se inqurito penal judicial, no obstante possuir a mesma natureza jurdica do inqurito policial. Naquela ocasio o Ministrio Pblico Federal pelo Procurador Regional da Repblica, rgo de execuo com atribuio para atuar junto ao Tribunal Regional Federal, requereu a instaurao de inqurito na qual foi indeferido pelo relator, na qual ensejou o agravo interno, em sede de Tribunal, o que evidencia a natureza do provimento de indeferimento da referida instaurao ser uma deciso interlocutria.

Outrossim, procedendo a vtima ou qualquer do povo ao Ministrio Pblico narrando fato que o mesmo entenda ser criminoso e requisite a instaurao de inqurito policial, segundo Tourinho[19]:

Sem embargo, tratando-se de uma bisonha e absurda requisio, sem um mnimo de informe que possibilitem ao menos um incio de investigao, evidentemente no poder a Autoridade Policial dar-lhe cumprimento. Pode at no indeferir. Entretanto, cumprir-lhe- fazer ver autoridade requisitante a impossibilidade de atend-la, equivalendo tal conduta a um delicado indeferimento.

Evidente que o referido doutrinador, data vnia, por se tratar de membro do Ministrio Pblico, quis tratar o tema de indeferimento da requisio do MP de forma elegante a despeito verifica-se, nesta feita, que a Autoridade Policial ao receber uma requisio para instaurao de inqurito policial no deve enxerg-la de forma mope e com antolhos[20], devendo avaliar se h um mnimo de informaes a ensejar uma investigao penal, como no caso julgado acima aludido.

No diferente disto, que o legislador em recente criao inovou em tema inqurito na nova lei do CADE, aprovando a lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, publicada no DOU em 01.12.2011 que -Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia; dispe sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem econmica; altera a Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal, e a Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei n 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e d outras providncias, na qual entra em vigor aps decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicao oficial, ou seja, entra em vigor em 28 de maio de 2012, contagem luz do art. 8, 1 da LC 95/98.

Este novel diploma trs tema melhor regulamentado, na qual a anterior lei 8.884/94, denominada de averiguaes preliminares, sobre novo enfoque e denominando a investigao sobre infraes de ordem econmica de inqurito administrativo, que segundo seu art. 66, trata-se de procedimento investigatrio de natureza inquisitorial, cuja atribuio da Superintendncia-Geral para apurao de infraes ordem econmica.

A lei tratou de regulamentar um captulo especfico sobre as infraes ordem econmica no tratando sobre a questo criminal, que apesar de terem sido alterados alguns tipos penais, o fez na lei 8.137/90, em seu art. 4, no retirando da esfera da polcia judiciria, e nem poderia sem que o fizesse por emenda constitucional, as atribuies sobre as infraes penais.

No entanto, ao querer tratar sobre investigao no mbito administrativo quis d idntica natureza ao inqurito policial e, regulamentando o procedimento investigativo no mbito das infraes administrativas ordem econmica, disps no art. 66, 4:

4 Do despacho que ordenar o arquivamento de procedimento preparatrio, indeferir o requerimento de abertura de inqurito administrativo, ou seu arquivamento, caber recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral, na forma determinada em regulamento, que decidir em ltima instncia.

Verifica-se, nesta feita que o ordenamento jurdico reconhece que at mesmo em procedimentos de natureza inquisitorial h determinados atos que tem natureza evidentemente decisria.

Do Instrumento do Mandato

Para ter acesso aos autos necessrio o instrumento de mandato para habilitar o defensor do investigado afim de consultar ou fotocopiar contedo, diante do e art. 133[21] da CRFB/88 e art. 7, XIV[22] da lei 8.906/94- Teria ento, esta lei, de mesma hierarquia revogado o art. 20 do CPP-

O advogado do investigado para ter acesso aos autos deve apresentar que uma procurao para habilit-lo a ter acesso informao do contedo dos autos sob pena de indeferimento do requerimento, que a nosso ver deve ser fundamentada.

Abrimos um parntese para alertarmos que hodiernamente no temos visto anulao de indiciamento ou de qualquer indeferimento ou deciso de priso em flagrante sendo anulada por falta de fundamentao, posto que as impugnaes a esses temas ainda se respaldam sob o fundamento de ausncia de forma ou de atribuio ou competncia como se manifestam os tribunais, contudo falta pouco para que nessa realidade, quando as regras sobre a investigao ficarem mais claras, sobretudo a respeito dos atos investigatrios decisrios, como vimos que a prpria legislao hodierna vem prevendo a fundamentao das decises dos atos administrativos em procedimento inquisitorial conforme o art. 66, 4 da Lei 12.529/11, que entra em vigor em 28/05/2012

J estamos nos deparando para a realidade de perda da eficcia coercitiva da priso em flagrante, por ausncia de representao pela converso da priso em flagrante em priso preventiva pela autoridade policial conforme art. 282, 2 e art. 310, II, ambos do CPP. Em outras palavras, quando a autoridade policial no representa pela converso, alguns magistrados e o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro vm entendendo que por ausncia de representao pela priso preventiva, e consequentemente da deciso de converso da priso em flagrante em preventiva enseja ilegalidade da priso e como consequncia tem concedido ordem em habeas corpus para decretar o relaxamento da priso, como podemos observar no julgado abaixo:

HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADA PELO CRIME DE HOMICDIO NA FORMA TENTADA. PEDIDO DE RELAXAMENTO DE PRISODIANTE DA AUSNCIA DE DECISO CONVERTENDO A PRISO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA QUE MERECE SER ACOLHIDO. EVIDENTE ILEGALIDADE DA PRISO, EIS QUE INOBSERVADOS OS DITAMES DO ARTIGO 310 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL, COM A NOVA REDAO DADA PELA LEI N 12.403/2011. INFORMAES DA AUTORIDADE COATORA DANDO CONTA QUE OS AUTOS ESTO COM VISTA AO MINISTRIO PBLICO PARA SE MANIFESTAR SOBRE A LIBERDADE DA PACIENTE. APLICAO, DE OFCIO, DA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA NO ARTIGO 319, INCISO I, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVENDO A PACIENTE COMPARECER AO JUZO MENSALMENTE PARA INFORMAR E JUSTIFICAR ATIVIDADES. ORDEM CONCEDIDA. PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - 0005283-82.2012.8.19.0000 - HABEAS CORPUS - DES. LUIZ ZVEITER - Julgamento: 28/02/2012

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUIO DA REPBLICA. PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA. HOMICDIO SIMPLES. PRISO EMFLAGRANTE DATADA DE 03 DE JULHO DE 2011. AUSNCIA DE CONVERSO EM PRISO PREVENTIVA. LEI 12.403/11. VIGNCIA A PARTIR DO DIA 04 DE JULHO DE 2011. RETROATIVIDADE DA NORMA PROCESSUAL FAVORVEL AO IMPUTADO. ARTIGO 2 DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO DE PROCESSO PENAL. INOBSERVNCIA QUE GERA NULIDADE DA PRISO CAUTELAR. PRISO EMFLAGRANTE QUE SE EXAURE EM SI MESMA, NO HAVENDO POSSIBILIDADE DE SEUS EFEITOS SE PERPETUAREM SEM QUE SEJA SUBSTITUDA PELA PRISO PREVENTIVA, DECRETADA A REQUERIMENTO DO MINISTRIO PBLICO, EM DECISO FUNDAMENTADA. ILEGALIDADE QUE IMPE O RELAXAMENTO DA PRISO. O novo desenho institucional das cautelares pessoais tem ntida inspirao constitucional e o tratamento da lei no tempo em semelhante hiptese tambm est regulado pela Constituio da Repblica. Com efeito, o 1 do artigo 5 da Constituio da Repblica estabelece que 'as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata'. Esta , portanto, a disciplina legal da aplicao da lei no tempo sempre que a matria regulada cuidar de direitos fundamentais, como o caso. Assim, independentemente da questo de fundo sobre se a regra disciplina tema penal ou processual penal, basta que a lei nova regule o modo de implementao de direitos e garantias fundamentais para que a sua aplicao seja vlida, imediatamente, para todos os atos e todos os processos, pendentes ou futuros. A regra da tradio do direito brasileiro consistente no tempus regitactum no aplicvel incidncia temporal das normas definidoras de direitos fundamentais, o que a larga experincia constitucional brasileira, acumulada desde 1988 j consagrou. Nestes termos, a lei reguladora do direito ao exame completo da legalidade da priso pelo juiz e a interveno prvia e obrigatria do Ministrio Pblico para a decretao da priso preventiva, nos moldes do processo acusatrio, aplica-se retroativamente. Em outras palavras, a lei nova no se depara com obstculo temporal e para ela vale a regra geral do inciso XL do artigo 5 da Constituio da Repblica: 'a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.' Desse modo, independentemente da data da priso em flagrante, a entrada em vigor da lei nova obriga o juiz a examinar a legalidade da priso e demanda do Ministrio Pblico que requeira a decretao da priso preventiva, apontando na investigao criminal os elementos que sustentam a existncia de eventual risco processual decorrente da liberdade do imputado. A nulidade da priso do paciente resulta, pois, da inrcia do Ministrio Pblico, que no requereu a decretao da priso preventiva do paciente logo aps a priso, no primeiro dia de vigncia da lei nova, e da omisso judicial, caracterizada pela compreensvel mas indevida recusa de aplicar a nova lei priso em flagrante anterior a ela. Da nulidade da priso decorre o dever constitucional de a relaxar. QUINTA CAMARA CRIMINAL- - HABEAS CORPUS:0043451-90.2011.8.19.0000 - DES. GERALDO PRADO - Julgamento: 15/09/2011 - ORDEM CONCEDIDA.

Aduz ainda o Desembargador e jurista Geraldo Prado[23]:

Vale salientar que a configurao constitucional que orienta o novoregramento, pela Lei n 12.403/11, exige que a converso da priso em flagranteem priso preventiva dependa da iniciativa do Ministrio Pblico ou doquerelante (linhas atrs foi mencionada a objeo atuao do assistente).

Por essa razo, nos processos em curso o juiz dever relaxar a priso doacusado imediatamente, na hiptese de o Ministrio Pblico ou o querelante no requerer a converso, indicando os fundamentos jurdicos de sua pretenso cautelar. Isso pode ocorrer em audincia ou no momento em que o juiz vier a examinar o processo.

Ora, se diante do escopo do garantismo penal, segundo o mestre (PRAGO, Geraldo, 2011), a representao da autoridade policial deve ser devidamente fundamentada, a contrario sensu, no a fazendo, fica vedado ao juiz deixar de converter a priso em flagrante em preventiva, sob pena de estar indiretamente decretando-a de ofcio, haja vista o magistrado teria que realizar o exame nos autos para encontrar a fundamentao da priso, o que por via reflexa estaria realizando o mesmo exame de valor para a decretao da medida se o estivesse fazendo ex oficio, o que vedado no sistema acusatrio, fechando-se assim o parntese, que ao nosso sentir, demonstra que hodiernamente a autoridade policial deve fundamentar os atos que coloquem o sujeito da investigao em posio jurdica de desvantagem.

O sigilo do inqurito policial busca salvaguardar a intimidade do investigado, resguardando-se, assim, seu estado de inocncia, art. 5, LVII da CRFB. O sigilo no se estende ao representante do Ministrio Pblico, nem autoridade judiciria.

No h necessidade de decretao do sigilo do inqurito policial, por uma razo muito simples, a prpria lei assim o dispe no art. 20 do CPP. A regra da publicidade, que tambm comporta ressalvas, uma garantia do Estado Democrtico de Direito e, consequentemente do Devido Processo Legal, que est relacionada como regra geral e ao processo, conforme o art. 93, IX[24] da CRFB.

Em outras palavras a prpria constituio prev como caso de exceo a publicidade as hipteses em que o caso venha a atingir outro direito constitucional da reserva da intimidade, que a toda evidncia, o inqurito, apesar de no ser processo, est inserido na lista de situaes em que a imagem do investigado, em regra, deva ser preservada.

Segundo Paulo Rangel o artigo 7., incisos XIV, da Lei n. 8.906/94 no alcana o inqurito policial, pois -o carter da inquisitoriedade veda qualquer intromisso do advogado no curso do inqurito.-[25]

Toda a celeuma sobre o acesso est justamente em conciliar o art. 93, IX, segunda parte da CRFb c/c art. 20 do CPP e o art. 133 da CRFB c/c art 7., XIV do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB)

Para conciliar estas normas o STF, em 02/02/2009 editou a Smula Vinculante n 14, na qual garante o acesso ao investigado s peas j documentadas para o exerccio do direito de defesa.

Assim, diante de mais uma fonte direta formal na qual devamos obedincia, mister a anlise do verbete da smula vinculante que trata sobre o acesso defesa aos procedimentos que esto sobre sigilo , in verbis:

direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.[26]

O resultado da anlise das normas de que tratam o sigilo, intimidade e acesso a informao est exposto no informativo 548 do STF e vem sendo utilizado como paradigma para resolver questes desta natureza quando instada a suprema corte a se pronunciar sobre o tema, conforme Rcl[27] 12810 MC/BA - MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAO, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 28/10/2011. DJe-211 DIVULG 04/11/2011 PUBLIC 07/11/2011, na qual fazemos destacar:

(....) o Estatuto da Advocacia - ao dispor sobre o acesso do Advogado aos procedimentos estatais, inclusive queles que tramitem em regime de sigilo (hiptese em que se lhe exigir a exibio do pertinente instrumento de mandato) - assegura-lhe, como tpica prerrogativa de ordem profissional, o direito de examinar os autos, sempre em benefcio de seu constituinte, e em ordem a viabilizar, quanto a este, o exerccio do direito de conhecer os dados probatrios j formalmente produzidos no mbito da investigao penal, para que se possibilite a prtica de direitos bsicos de que tambm titular aquele contra quem foi instaurada, pelo Poder Pblico, determinada persecuo criminal. (...) O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constitudo pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecuo estatal), o direito de pleno acesso aos autos de investigao penal, mesmo que sujeita a regime de sigilo (necessariamente excepcional)(....).

Verifica-se, assim, que o STF, nos mesmos moldes que o STJ[28], vem preconizando entendimento que o advogado tem acesso aos elementos investigativos, desde que munido do instrumento de mandato e em nome do imputado (investigado indiciado ou no), como forma de conciliar o sigilo da investigao com o direito consagrado na constituio pelo art. 5, LXII e LXIV da CRFB.

No outro o entendimento da doutrina a respeito do tema. Segundo Norberto Avena[29],

Atente-se, contudo, que o acesso amplo assegurado pela referida smula defesa no sinnimo de acesso irrestrito, devendo ser facultado ao advogado desde que no comprometa o andamento regular das investigaes. Isto quer dizer que o di

Fonte: DELEGADOS.com.br - Revista da Defesa Social & Portal Nacional dos Delegados