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Liberdade Provisria sem fiana por dispensa e vinculada pelo delegado de polcia.




Reflexos processuais penais do auto de priso em flagrante, inovao trazida pela lei 12.403/11.

REFLEXOS PROCESSUAIS PENAIS
DO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE.
INOVAO TRAZIDA PELA LEI 12.403/11.


Ruchester Marreiros Barbosa
Delegado de Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro
Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Cndido Mendes
Doutorando em Direito Penal pela Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Buenos Aires, Argentina
Professor de Processo Penal da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
Professor Convidado da Ps-graduo da Universidade Federal Fluminense
Professor de Processo Penal e Direito Penal da Universidade Estcio de S
Professor de diversos Cursos preparatrios para concursos pblicos


Inicialmente, saliento que o referido artigo foi inspirado por fora de uma situao muito comum, que ocorre tanto no Rio de Janeiro como em grandes metrpoles do Brasil, onde as pessoas, que andam pelas ruas tropeam na misria pelas suas esquinas e o pior, sem a necessidade de se afastar dos centros urbanos.

Questo tormentosa para os delegados de polcia, que esto no -front- da persecuo criminal, e que muitas das vezes perdem a oportunidade de agirem com justia social, no por amor ao positivismo, mas por estar encurralado pela legislao processual penal, que no deixa clara a atuao do delegado de polcia em determinadas ocasies em que somos instados a nos pronunciar juridicamente sobre determinado fato e adequar melhor a lei penal e processual penal ao caso concreto.

Isto significa dizer, que se torna mais cmodo e confortvel ao intrprete adotar a estrita legalidade dos preceitos eivados de ideais fascistas do Cdigo de Processo Penal, do que fazermos o que o ideal garantista espera, que freiar a gana punitivista do Estado fazendo-se incidir as garantias constitucionais, bem como sua adequada interpretao no caso concreto.

Em outras palavras, inserir dogmtica e pragmaticamente de forma adequada a novatio legis 12.403/11, e seus ideiais (mens legis) garantistas, alcanando seus escopos ampla e ricamente difundida pelos melhores juristas do mundo acadmico.

O caso em anlise sobre uma tentativa de furto praticada por um morador de rua e o limite da atuao do delegado de polcia sobre a liberdade provisria sem fiana por dispensa, mas vinculada, aps o advento da nova redao dada pela lei 12.403/11, atribuindo o enfoque compatvel com a nossa Carta Magna.


1 - Da Situao Ftica Flagrancial Objeto de Estudo

Trato o procedimento de inqurito policial iniciado por cognio coercitiva por auto de priso em flagrante, diante da situao prevista no art. 301, I do CPP. Em anlise da situao ftica apresentada pelos guardas municipais, narrando em termos prprios nos autos, as circunstncias da captura do conduzido, evidencia-se, ento, que o nacional JDSJ, tentou subtraiu para si cabo que estavam expostos na Av. Maracan, sem precisar o nmero, que segundo os servidores o conduzido havia dito no local que o intuito do furto era para aquisio de drogas, por se tratar de viciado, praticando, em tese a tipicidade formal e material do o crime previsto no art. 155 do Cdigo Penal, no logrando xito na consumao por ter sido impedido pelos condutores do presente auto de priso em flagrante, caracterizando a prtica do referido crime em sua na modalidade tentada, na forma do art. 14, II, do Cdigo Penal.

Em sede policial verifico que a trata-se de pessoa com roupa suja e maltrapilho. Apesar de ter se reservado no direito de falar em juzo, a autoridade policial no colheu, sobre o fato criminoso, declarao informal, no entanto, era necessrio saber sobre localidade em que poderia ser encontrado ou parentes, que pudessem ser informados sobre sua priso.

Assim sendo, narrou para esta autoridade policial, que era natural de Paraba e veio para este Estado no intuito de trabalhar o que no logrou xito, vindo a sobreviver de esmolas pelas ruas. Perguntado sobre parentes que pudessem ser comunicados sobre sua priso, respondeu que no tinha ningum que pudesse informar no Rio de Janeiro, pois seus parentes tm domiclio na Paraba. Outrossim, no havia nenhuma possibilidade de dispor de quantia monetria para eventual fiana, bem como, pelas razes j expostas, no tinha ningum que pudesse efetuar eventual pagamento para ele.


2 - Liberdade provisria sem fiana por dispensa e vinculada. Interpretao sistemtico-teleolgica.

Deparo-me diante da crtica situao hipottica que vem sendo trazida a baila na discusso sobre a concesso de liberdade provisria sem fiana, vinculada nos termos do art. 325, 1, I do CPP, com a redao trazida pela lei 12.403/11, in verbis:

Art. 325. O valor da fiana ser fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
1o Se assim recomendar a situao econmica do preso, a fiana poder ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Cdigo;

Art. 350. Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando a situao econmica do preso, poder conceder-lhe liberdade provisria, sujeitando-o s obrigaes constantes dos arts. 327 e 328 deste Cdigo e a outras medidas cautelares, se for o caso.

A possibilidade de liberdade provisria sem fiana e vinculada, nos mesmos moldes do art. 327 e 328, ambos do CPP no novidade no ordenamento, posto que temos esta situao na hiptese prevista no art. 69, pargrafo nico da Lei 9.099/95, qual seja a liberdade do autor do fato condicionado somente ao comparecimento aos juizados quando intimado.

O legislador por questo de poltica criminal, somente muda a condio para a concesso do benefcio, sendo que neste a assuno gratuita do compromisso de comparecer aos Juizados quando intimado para tal, nos crimes cuja pena mxima for igual ou inferior a 2 anos, sem avaliao da sua situao econmica, atribuindo a responsabilidade nesta hiptese, por razes estruturais ontolgicas, haja vista que na fase preliminar, em especial o Termo Circunstanciado, no h previso de participao do Juiz nos atos do referido Termo, somente anlise ftico-probatria da autoridade policial, donde se conclui que a liberdade ali concedida, condicionada a assinatura do termo ou encaminhamento imediato aos juizados, concedida pela autoridade policial.

Naquela (hiptese do 325, 1, I do CPP), o compromisso disposto no art. 327 do CPP o mesmo de comparecimento quando for intimado pela -autoridade- para os -atos do inqurito ou do processo-. Em outras palavras, quando o art. 350 remete o intrprete para o art. 327 o faz para a observncia sobre o compromisso, por uma interpretao sistemtico-teleolgica, haja vista que o legislador largou mo da tcnica e o compromisso de harmonizar os dispositivos, posto que a parte final do 327 do CPP trata da hiptese de quebra de fiana, fazendo supor que uma fiana anteriormente, teria sido concedida, porm o artigo 350 do CPP trata a hiptese de liberdade sem fiana, o que acarreta uma incompatibilidade entre os dois dispositivos, sendo facilmente harmonizados, saltando-se aos olhos que o art. 350, do CPP quis d nfase s obrigaes, contedo normativo dos arts 327 e 328, ambos do CPP.

O legislador, como no caso acima aludido, utilizou-se da mesma necessidade de interpretao sistemtico-teleolgica, quando disps no caput do art. 325 do CPP ao definir a "autoridade" que conceder a fiana, criando regras gerais tanto para a autoridade Judiciria quanto a autoridade Policial. A doutrina aponta, pacificamente, que o legislador quando quer tratar de regra genrica para essas duas autoridades, no adjetiva este termo, e quando quer se referir a uma delas em especfico, assim o faz, como ocorreu no art. 321 do CPP (juiz) e 322 do CPP (autoridade policial).

No entanto, a lei 12.403/11, no bojo das regras gerais sobre fiana dispostas no art. 325, o seu pargrafo primeiro, inciso I, remete o intrprete a leitura do art. 350 do CPP, donde se encontra regra destinada ao juiz, gerando a vexata quaestio, devendo-se invocar, a interpretao sistemtico-teleolgica utilizada da mesma forma que faz a doutrina para conciliar os artigos 350, 327 e 328, todos do CPP.

Quando o legislador no inciso I do 1 do art. 325 remeteu ao artigo 350, ambos do CPP no seria para designar a autoridade que, nestes casos, teria atribuio para dispensar a fiana, pois assim j o teria feito no art. 325 do CPP, mas sim para sinalizar a condio e o procedimento para a dispensa, em especial, aos verdadeiramente pobres e miserveis, para no se ter, o caso hipottico, de dispensa de fiana para uma pessoa abastada.

Neste sentido, Andr Nicolitt, in O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR A priso e as medidas cautelares, Ed. Campus Jurdico, Srie Atualizao Legislativa: 2001, Rio de Janeiro p. 95, sustenta -que a prpria autoridade policial poder dispensar a fiana e colocar o ru (rectius, indiciado) em liberdade. Tal posio encontra amparo, inclusive numa interpretao histrica, j que na lei 1060/50, antiga redao do art. 4, a autoridade policial atestava pobreza.- (correo nossa de ru para indiciado).

Para adicionar ao esclio do Mestre podemos citar outro dispositivo que permite a autoridade policial aferir a condio econmica dos futuros sujeitos do processo no art. 32 do CPP, in verbis:

Art. 32. Nos crimes de ao privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomear advogado para promover a ao penal.
1 Considerar-se- pobre a pessoa que no puder prover s despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensveis ao prprio sustento ou da famlia.
2 Ser prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrio residir o ofendido.

Ora, o que o art. 325, 1 faz permitir que a -autoridade- policial e judicial conceda a liberdade provisria, tendo como parmetro a pena mxima igual ou inferior a 4 anos, para a autoridade policial, e, acima disso, a autoridade judicial, conjugando estas condies, por ambas as autoridades, com a condio econmica do indiciado ou ru preso, -Se assim recomendar a situao econmica do preso-, criando uma gradao crescente de situaes econmicas, ou seja, do mais pobre ao milionrio, no havendo nenhuma razo para que em sede de pr-cautela a autoridade policial tenha que punir o miservel, podendo aferir que sua situao econmica seja esta.

Ademais, seria situao teratolgica poderamos chegar ao permitir a autoridade policial o poder, com base na anlise da condio econmica do indiciado preso, quando for possvel faz-la, elevar o valor da fiana a valores compatveis com ricos e milionrios, chegando a valores como de 54.500.000,00 (R$545,00 - SM X 100 - art. 325, I, do CPP X 1.000 - art. 325, 1, III, do CPP); aos pobres (R$545,00 - SM, reduzido at 2/3 do mnimo - art. 325, 1, II do CPP, chegando ao valor de R$181,66); no entanto, no permitir a liberdade provisria ao miservel, pela dispensa do valor (art. 325, 1, I do CPP), mas vinculado ao comparecimento, conforme preceituam os arts. 327 e 328 do CPP. Restringir esta ltima, a somente ao juiz, realmente uma discrepncia jurdica e um movimento contrrio ao ideal garantista das reformas, que vm para dar efetividade a priso como exceo, previsto como princpio Constitucionalmente garantido no art. 5 da Magna Carta.

A anlise da condio de pobreza pela autoridade policial em sede de inqurito policial, alm das previses legislativas no novidade no mbito do Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal, in verbis:

A demonstrao do estado de miserabilidade pode resultar de quaisquer outros meios probatrios idneos, alm do atestado de pobreza fornecido por autoridade policial competente. (STF - HC 72.328 - Rel. Min. Celso de Mello - DJe 11.12.2009 - p. 29)

Violncia presumida. Ao pblica condicionada representao, que foi devidamente oferecida pelas famlias das vtimas. Condio de miserabilidade. Atestado dispensvel. Ilegitimidade do Parquet. Falta de interesse de agir. Inocorrncia. Inqurito policial. Ausncia de vcios. Pea meramente informativa. Caracterizao da natureza hedionda do delito. Ilegalidade no demonstrada de pronto. Impropriedade do meio eleito. Crime hediondo, ainda que cometido com violncia presumida. Precedentes. Para caracterizar a hiptese de ao pblica condicionada representao, a miserabilidade pode ser aferida pela simples anlise das condies de vida da vtima e representantes, no sendo indispensvel o atestado de pobreza. Precedente. Omissis. Precedentes do STF e desta Corte. (STJ - HC 24.473 - MS - 5 T. - Rel. Min. Gilson Dipp - DJU 10.03.2003)

No se exige formalidades no ato de representao autoridade policial para que se investigue crime em que tal condio exigida por lei. Prejudicial afastada. 2- Demonstrada por meio de atestado de pobreza subscrito pelo delegado da rea e firmado perante trs testemunhas, o Ministrio Publico o titular da ao penal. Prejudicial afastada. 3- Configurada a continuidade delitiva, conta-se o prazo decadencial para a representao da ofendida aps a consumao do ultimo ato apontado como criminoso. Prejudicial afastada. 4- Tendo a vitima contrado unio estvel com terceiro no curso da ao penal ainda no transitado em julgado, h a necessidade de que esta demonstre o seu desejo de ver continuar a ao penal em curso, pois vigorava poca do fato o artigo 107, VII, do CP. A sua falta acarreta a extino da punibilidade do agente a ser declarada at mesmo ex officio. Precedentes STF. 5- Recurso conhecido e provido. (TJPI - ACr 2008.0001.004172-4 - Rel. Des. Edvaldo Pereira de Moura - DJe 05.11.2009 - p. 9)


Apesar desta discusso se tornar prejudicada em sede de ao penal nos crimes sexuais, com o advento da lei 12.015/09, por tratar os crimes com ao penal pblica, no entanto, demonstra que os Tribunais Superiores e Tribunais Estaduais tendem a interpretar que plenamente possvel a anlise da condio de pobreza e miserabilidade jurdico-social dos futuros sujeitos processuais na fase pr-processual, bem como noticia a forma com que possvel na fase do inqurito policial, e com isso, do auto de priso em flagrante, deduzir-se a condio de miservel, como por exemplo, pela simples condio do mesmo ser domiciliado em favelas, comunidade pobres, e pela mesma razo, o morador de rua, e neste sentido, trago a baila mais uma deciso para sacramentar o entendimento supra:

Vias de fato, ameaa, leso corporal e submisso de criana a constrangimento. Sentena condenatria. Pena inferior a um ano. Transcurso de mais de quatro anos entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria. Prescrio retroativa reconhecida. Atentado violento ao pudor contra a companheira. Condenao. Recurso da defesa. Preliminares de decadncia e de ilegitimidade do ministrio pblico. Improcedncia. Vtima presumidamente pobre. Ocorrncia policial que supre a representao. Legitimidade do parquet. Preliminares rejeitadas. Mrito. Atipicidade e insuficincia de provas. Verses contraditrias da vtima. Ausncia de provas da violncia ou da grave ameaa. Absolvio. Recurso conhecido e provido. 1- Transcorridos mais de quatro anos entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria, tratando-se de delitos punidos com pena inferior a 01 (UM) ano, de rigor declarar a extino da punibilidade pela prescrio em relao aos delitos de leso corporal em violncia domstica (ART. 129, 9, DO CDIGO PENAL), ameaa (ART. 147, DO CDIGO PENAL), vias de fato (ART. 21, DA LCP) e submisso de criana a constrangimento (ART. 232, DO ECA). 2- Em crimes contras os costumes, a representao da vtima no exige forma sacramental, sendo suficiente, para deduzir pela vontade da vtima em ver o agressor processado, sua ida delegacia, narrando os fatos e registrando ocorrncia policial contra o alegado abuso sexual. Ademais, tratando-se de vtima hipossuficiente, moradora de local humilde, presume-se a situao de pobreza, apta a legitimar a atuao do ministrio pblico na propositura da ao penal, razo pela qual se rejeita as preliminares de decadncia e de ilegitimidade do ministrio pblico. Omissis (TJDFT - ACr 20050910151269 - (521285) - Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati - DJe 26.07.2011 - p. 204)


3 - Liberdade provisria sem fiana por dispensa e vinculada. Interpretao prospectiva e garantismo penal.

A interpretao das normas infra constitucionais se fazem necessrias luz da Constituio da Repblica, in casu, pelos princpios como garantidores das liberdade pblicas que vem esculpidos no art. 5 da Carta Poltica de 1988 pela razo de que os princpios constitucionais so normas dotadas de grande abstrao, que corporificam os mais autos valores de um sistema jurdico, normas de grande densidade axiolgica e que demandam uma atividade de interpretao por parte do intrprete que deve apresentar uma atividade construtiva (princpio da dignidade da pessoa humana, princpio da cidadania, princpio da solidariedade etc.).

No podemos mais aceitar uma interpretao retrospectiva e nos transformar em exegetas repetidores de interpretaes eivadas de contedo totalitrio e fascista, que banham sobremaneira, nosso atual Cdigo de Processo Penal.

Devemos sim analisar o atual diploma com uma interpretao prospectiva, que valoriza a vontade da Constituio, um significado sempre atual, sempre arejado do sistema constitucional.

Isso o que a doutrina denomina de mutao constitucional, que consiste em um mecanismo de reforma informal da Carta Magna, que nada mais do que o processo hermenutico de adaptao da CRFB, conforme a realidade social de cada -poca- sem modificar o seu texto, mas no isso o que acontece, temos diversas Emendas constitucionais e alteraes que corroem a sua fora normativa.

Essa proposta muito usada nos EUA, e que comeou a ser usada pelo Supremo Tribunal Federal. Exemplo disso a nova releitura do princpio da igualdade que passou a ser entendido como tratar desigualmente os desiguais.

Atravs dessa forma de interpretao que podermos dar eficcia s normas constitucionais permitindo um equilbrio entre estas e as normas infraconstitucionais.

Acerca deste equilbrio se preocupa a teoria do Garantismo Penal, criada por Luigi Ferrajoli, trazida pela sua famosa obra, Direito e Razo. Esta traz em seu bojo a idia de assegurar proteo quele que se encontre em situao de debilidade. Nesse sentido, todo aquele que se encontrar em situao de inferioridade dever ter assegurada a mxima garantia, prevista em sede constitucional.

O Garantismo penal no se preocupa com o mero legalismo, formalismo ou processualismo; antes disso, cuida de tutelar os direitos fundamentais da vida, liberdades pessoais, civis e polticas, na senda dos direitos individuais e coletivos. Mas, principalmente na tutela dos direitos fundamentais.

Neste esclio nos ensina o Mestre Rubens Casara, in Interpretao retrospectiva: sociedade brasileira e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, que o modelo garantista sozinho no poderia se fazer suficiente, eis que demanda -uma reestruturao do sistema penal, de forma que a legalidade processual no mais potencialize a seletividade ou propicie o surgimento das cifras ocultas-.

Cumpre ressaltar que o processo penal uma resposta exigncia de racionalidade para efetivar o direito material, -portanto, s se justifica enquanto garantia da razo-.

Pelas exposies acima foroso concluir que seria no mnimo irracional permitir que a lei, diante da gritante anlise constitucional que se faz sobre a dignidade da pessoa humana e o devido processo legal substancial como escopos que regem os princpios libertrios no permitir, que a autoridade policial analise a condio econmica quando encontramos pessoas em total condio de hipossuficincia financeira.

No possvel que continuemos a ser, mesmo que tenhamos mecanismos novos na forma da lei 12.403/11, em sentido garantista, operadores que compem mais um rgo do aparelho que engendram o sistema da seletividade punitiva. Permitimo-nos que estas pessoas sejam preteridas de usufruir do bem maior, depois da vida, qual seja sua liberdade, diante da dvida objetiva que se paira sobre qual autoridade poderia analisar sua situao econmica de miservel. E enquanto se discute isso, permitir-nos-emos, autoridade policiais, flagrantes violaes dignidade da pessoa humana- Com tantos argumentos a ensejar a possibilidade de deferimento de liberdade provisria sem fiana e vinculada-

Por fim, para sacramentar que a interpretao prospectiva se faz realidade no caso em tela, ressaltamos que a Comisso Temporria de Estudo da Reforma do Cdigo de Processo Penal apresentou, em 7 de dezembro de 2010, a redao final do Projeto de Lei do Senado n 156, de 2009, que reforma o Cdigo de Processo Penal.

E neste sentido, o futuro Cdigo, apesar de continuar pecando sobre as nomenclaturas -autoridade-, -juiz-, -autoridade judicial-, -autoridade policial- e -delegado de polcia-, organizou melhor o instituto da fiana, no Livro III - Das Medidas Cautelares, do Ttulo II - Das Medidas Cautelares Pessoais, Captulo II - Da fiana.

Neste captulo prprio a Seo I se destina a criar as disposies preliminares e gerais sobre o instituto que em seu artigo inaugural assim dispe:

Art. 567. A fiana consiste no arbitramento de determinado valor pela autoridade competente, com vistas a permitir que o preso, aps o pagamento e assinatura do termo de compromisso, seja imediatamente posto em liberdade.

Logo depois, ainda na mesma Seo I, assim dispe sobre as autoridades, ainda que de forma confusa (parece que esta confuso de nomenclaturas no ir acabar nunca), in verbis:

Art. 568. A fiana ser requerida ao juiz ou por ele concedida de ofcio.
..............................................................................
4 O delegado de polcia poder determinar a soltura do preso que, a toda evidncia, no tiver condies econmicas mnimas para efetuar o pagamento da fiana, sem prejuzo dos demais compromissos legais da referida medida cautelar, observando-se, ainda, no que couber, o disposto no pargrafo nico do art. 573.

Ou seja, o legislador, ainda no soube categorizar as autoridades para efeitos de fiana, criando uma interpretao, s vezes confusa, ficando os intrpretes sorte da clareza ou no do dispositivo ou aps uma anlise sistemtico-teleolgica ou prospectiva.

Alguns dispositivos depois, encontramos o referido dispositivo, art. 573, do CPP, na Seo II - Do valor e forma de pagamento, ipsis literis:

Art. 573. O juiz, verificando ser impossvel ao ru prestar a fiana, por motivo de insuficincia econmica, poder conceder-lhe liberdade provisria, observados todos os demais compromissos do termo de fiana.

Pargrafo nico. Para os fins do caput deste artigo, o juiz poder solicitar documentos ou provas que atestem a condio de insuficincia ou exigir que o afianado declare formalmente a absoluta falta de recursos para o pagamento da fiana, incorrendo este no crime de falsidade ideolgica se inverdica a informao.

Neste caso em especfico, o texto original no possua o 4, que foi introduzido aps as 214 emendas feitas ao texto, ainda no Senado Federal, tendo sido aprovado o texto final, com a introduo do referido pargrafo, deixou claro, desta vez, a utilizao da nomenclatura -delegado de polcia-.

Ainda assim, percebe-se que ao fazer aluso ao art. 573 do CPP, novamente encontramos a redao do -Juiz- como autoridade para a anlise da situao econmica, o que nos remete novamente interpretao sistemtico-teleolgica dos dispositivos.

No entanto, o referido dispositivo encontra-se na seo sobre valor e pagamento o que nos leva a concluir que numa interpretao sistmica, o dispositivo quis se referir aos aspectos procedimentais e no sobre a autoridade competente, que ficou claro nas disposies gerais, podendo-se concluir, da mesma forma com relao ao atual CPP, apesar de no estar to melhor dividido quanto estar o NCPP.

Comparando-se, portanto, a estrutura do atual CPP com a do PLS 156/09, NCPP, verifica-se que o intuito do sistema dar eficcia s garantias constitucionais at agora mencionadas, permitindo-se um equilbrio entra a CRFB/88 e o CPP, pelo garantismo penal, diminuindo as dicotomias do sistema que geram a seletividade punitiva para no penalizar os mais pobres, permitindo-se chegar a concluso que o Novo Cdigo de Processo Penal o resultado, neste diapaso, de uma grande interpretao prospectiva da Carta Magna, refratando nas normas infraconstitucionais o fenmeno da mutao constitucional numa verdadeira eficcia horizontal das garantias s liberdades pblicas.

4 - Do Compromisso Caracterizador da Vinculao

Apesar de sustentar a possibilidade da liberdade provisria sem fiana e vinculada obrigao de comparecer em juzo, pois se extrai dos autos que o indiciado miservel, sobrevivendo em condies subumanas como morador de rua e viciado em drogas o que faria jus a liberdade provisria.

No entanto, sendo cabvel liberdade provisria em razo do comparecimento do indiciado aos atos do inqurito ou do ru do processo, deve-se assumir o compromisso, como condio de prosseguibilidade, para a concesso da liberdade provisria do art. 350 do CPP, por fora do que se extrai dos arts. 327 e 328, ambos do CPP, na qual o indiciado deve assumir a obrigao de no mudar o endereo sem autorizao, o que pressupe endereo certo.

A razo de ser da condio, a toda evidncia, tornar a sua liberdade um processo efetivo, e como no caso concreto o indiciado no possui endereo certo o processo ser inefetivo, haja vista que, acaso seja oferecida e denncia, certamente no ser encontrado, declarando-se em lugar incerto e no sabido, o que enseja a citao por edital, e como no h neste momento, em regra, constituio de advogado, imperioso se torna a aplicao do art. 366 do CPP, suspendendo-se o processo e a prescrio, tendo movido a mquina judiciria, para mant-la emperrada por uma questo processual, e acima de tudo, lgico, pela garantia de defesa do ru.

O que significa dizer que se o indiciado ou ru que no possuem endereo certo, no ser possvel a assuno deste compromisso, o que no se permite a concesso do benefcio, hiptese que se assemelha ao autor do fato de crime de menor potencial ofensivo, que no quer assinar o termo de compromisso de comparecer aos juizados especiais quando intimado, e nos mesmos moldes na nova redao adotada no PLS 156/09 no seu art. 568, 4 -sem prejuzo dos demais compromissos legais da referida medida cautelar-, o que gera fato impeditivo para a concesso da liberdade provisria sem fiana vinculada, fazendo-se necessria a lavratura do auto de priso em flagrante e indeferimento da liberdade provisria.


5 - Da Representao pela Priso Preventiva ou Medidas Cautelas.

Por fim, resta a anlise da possibilidade de se representar pela converso da priso em flagrante em priso preventiva, na mesma pea que se decide a priso em flagrante e o indeferimento da concesso de fiana.

Na contramo desta aludida eficcia garantista e libertria da nossa Constituio da Repblica est o nosso prprio Cdigo de Processo Penal, que no dispe de regras que garantam mecanismos seguramente democrticos, e para sua devida adaptao encontra outro moroso sistema legislativo, que vem alterando o sistema em prol de conceder aos constitudos a prometida garantia, que por sua vez geram enormes controvrsias, impedindo a efetivao das liberdades pblicas pelos rgos do Estado que tem o dever de dar esta efetividade.

Assim, o legislador concede com uma mo, mas retira com a outra, no que se v, pragmaticamente, que so os pobres, desapropriados e despossudos, que sentem a primeira aoitada das injustias reflexas da desarmonia entre as leis novas (Lei 12.403/11) e a sistemtica de um cdigo de 1941.

Nesta feita, sendo necessrio a devida adaptao, sem a correspondente alterao legislativa, depara-se com uma sria de incongruncias, e assim, na ausncia de regra especfica a despeito de matria processual no inqurito policial, sobre a forma da representao da autoridade policial, porquanto ainda estamos numa faze investigativa, conforme alude a nova redao do art. 282 2 do CPP.

Contudo, com vistas a efetividade dos atos do inqurito, deve-se solucionar tal impasse com aplicao, inicialmente dos princpios norteadores da funo jurisdicional efetiva, hoje, mais do que nunca, com escopo de garantia constitucional, conforme art. 5, LXXVIII da CRFB/88, introduzido pela EC 45/04.

Neste mister, trago a colao o artigo publicado na Revista Jurdica NOTADEZ, Ed. Fonte do Direito de Repertrio Autorizado de Jurisprudncia, 354/07, p. 108 da lavra de Enir Madruga de vila (Defensor Pblico do Rio Grande do Sul), em matria sobre a lei 11.449/07, in verbis:

-Neste passo, mister concluir ser abissal a dissonncia entre os modelos que inspiraram a elaborao do Cdigo de Processo Penal e a vigente Constituio Federal: o primeiro, de modelo fascista, autoritrio, totalitarista; a segunda, de cunho democrtico, garantista e pluralista.
Da a razo pela qual estamos cada vez mais convictos de que necessrio fazer uma releitura das normas insertas no Cdigo de Processo Penal brasileiro, sintonizando-o com a nova ordem democrtica inaugurada a partir de 1988.-

Nesta feita, com fulcro na permissiva constitucional supra referida os princpios da instrumentalidade, e o princpio da liberdade das formas, a exemplo do verbete da smula 366 do STF e consoante se extrai dos artigos 566 e 572, II, ambos do Cdigo de Processo Penal, apresento nesta pea, os fundamentos da representao da converso desta medida pr-cautelar na prpria cautelar restritiva de liberdade ou outra medida cautelar que o Juiz entender adequada, conforme art. 310, II do CPP, invocando as razes da instrumentalidade e liberdade das formas aduzidas para integrar ao presente despacho de priso a representao da autoridade que assina ao final.

Neste sentido, Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 6 edio, Ed. Saraiva, p. 610/611, in verbis:

-Atualmente, a tendncia da jurisprudncia no se apegar a frmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar gravame para as partes. (....) No tem sentido declarar nulo um ato incuo, sem qualquer influncia no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo.-

Sendo assim, plenamente possvel, e por obedincia ao sistema acusatrio, que o delegado de polcia, na mesma pea que decide sobre a priso ou liberdade provisria, representar pela converso da priso em flagrante em priso preventiva ou outra medida cautelar que o Magistrado entender admissvel ao caso concreto, entendendo que, aps provocado o juiz est autorizado a substituir a medida cautelar restritiva de liberdade por outra de direitos.

Fonte: Ruchester Marreiros Barbosa