Liberdade Provisória sem fiança por dispensa e vinculada pelo delegado de polícia.




Reflexos processuais penais do auto de prisão em flagrante, inovação trazida pela lei 12.403/11.

REFLEXOS PROCESSUAIS PENAIS
DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE.
INOVAÇÃO TRAZIDA PELA LEI 12.403/11.


Ruchester Marreiros Barbosa
Delegado de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro
Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes
Doutorando em Direito Penal pela Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Buenos Aires, Argentina
Professor de Processo Penal da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
Professor Convidado da Pós-gradução da Universidade Federal Fluminense
Professor de Processo Penal e Direito Penal da Universidade Estácio de Sá
Professor de diversos Cursos preparatórios para concursos públicos


Inicialmente, saliento que o referido artigo foi inspirado por força de uma situação muito comum, que ocorre tanto no Rio de Janeiro como em grandes metrópoles do Brasil, onde as pessoas, que andam pelas ruas tropeçam na miséria pelas suas esquinas e o pior, sem a necessidade de se afastar dos centros urbanos.

Questão tormentosa para os delegados de polícia, que estão no -front- da persecução criminal, e que muitas das vezes perdem a oportunidade de agirem com justiça social, não por amor ao positivismo, mas por estar encurralado pela legislação processual penal, que não deixa clara a atuação do delegado de polícia em determinadas ocasiões em que somos instados a nos pronunciar juridicamente sobre determinado fato e adequar melhor a lei penal e processual penal ao caso concreto.

Isto significa dizer, que se torna mais cômodo e confortável ao intérprete adotar a estrita legalidade dos preceitos eivados de ideais fascistas do Código de Processo Penal, do que fazermos o que o ideal garantista espera, que é freiar a gana punitivista do Estado fazendo-se incidir as garantias constitucionais, bem como sua adequada interpretação no caso concreto.

Em outras palavras, inserir dogmática e pragmaticamente de forma adequada a novatio legis 12.403/11, e seus ideiais (mens legis) garantistas, alcançando seus escopos ampla e ricamente difundida pelos melhores juristas do mundo acadêmico.

O caso em análise é sobre uma tentativa de furto praticada por um morador de rua e o limite da atuação do delegado de polícia sobre a liberdade provisória sem fiança por dispensa, mas vinculada, após o advento da nova redação dada pela lei 12.403/11, atribuindo o enfoque compatível com a nossa Carta Magna.


1 - Da Situação Fática Flagrancial Objeto de Estudo

Trato o procedimento de inquérito policial iniciado por cognição coercitiva por auto de prisão em flagrante, diante da situação prevista no art. 301, I do CPP. Em análise da situação fática apresentada pelos guardas municipais, narrando em termos próprios nos autos, as circunstâncias da captura do conduzido, evidencia-se, então, que o nacional JDSJ, tentou subtraiu para si cabo que estavam expostos na Av. Maracanã, sem precisar o número, que segundo os servidores o conduzido havia dito no local que o intuito do furto era para aquisição de drogas, por se tratar de viciado, praticando, em tese a tipicidade formal e material do o crime previsto no art. 155 do Código Penal, não logrando êxito na consumação por ter sido impedido pelos condutores do presente auto de prisão em flagrante, caracterizando a prática do referido crime em sua na modalidade tentada, na forma do art. 14, II, do Código Penal.

Em sede policial verifico que a trata-se de pessoa com roupa suja e maltrapilho. Apesar de ter se reservado no direito de falar em juízo, a autoridade policial não colheu, sobre o fato criminoso, declaração informal, no entanto, era necessário saber sobre localidade em que poderia ser encontrado ou parentes, que pudessem ser informados sobre sua prisão.

Assim sendo, narrou para esta autoridade policial, que era natural de Paraíba e veio para este Estado no intuito de trabalhar o que não logrou êxito, vindo a sobreviver de esmolas pelas ruas. Perguntado sobre parentes que pudessem ser comunicados sobre sua prisão, respondeu que não tinha ninguém que pudesse informar no Rio de Janeiro, pois seus parentes têm domicílio na Paraíba. Outrossim, não havia nenhuma possibilidade de dispor de quantia monetária para eventual fiança, bem como, pelas razões já expostas, não tinha ninguém que pudesse efetuar eventual pagamento para ele.


2 - Liberdade provisória sem fiança por dispensa e vinculada. Interpretação sistemático-teleológica.

Deparo-me diante da crítica situação hipotética que vem sendo trazida a baila na discussão sobre a concessão de liberdade provisória sem fiança, vinculada nos termos do art. 325, §1º, I do CPP, com a redação trazida pela lei 12.403/11, in verbis:

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

A possibilidade de liberdade provisória sem fiança e vinculada, nos mesmos moldes do art. 327 e 328, ambos do CPP não é novidade no ordenamento, posto que temos esta situação na hipótese prevista no art. 69, parágrafo único da Lei 9.099/95, qual seja a liberdade do autor do fato condicionado somente ao comparecimento aos juizados quando intimado.

O legislador por questão de política criminal, somente muda a condição para a concessão do benefício, sendo que neste é a assunção gratuita do compromisso de comparecer aos Juizados quando intimado para tal, nos crimes cuja pena máxima for igual ou inferior a 2 anos, sem avaliação da sua situação econômica, atribuindo a responsabilidade nesta hipótese, por razões estruturais ontológicas, haja vista que na fase preliminar, em especial o Termo Circunstanciado, não há previsão de participação do Juiz nos atos do referido Termo, somente análise fático-probatória da autoridade policial, donde se conclui que a liberdade ali concedida, condicionada a assinatura do termo ou encaminhamento imediato aos juizados, é concedida pela autoridade policial.

Naquela (hipótese do 325, §1º, I do CPP), o compromisso disposto no art. 327 do CPP é o mesmo de comparecimento quando for intimado pela -autoridade- para os -atos do inquérito ou do processo-. Em outras palavras, quando o art. 350 remete o intérprete para o art. 327 o faz para a observância sobre o compromisso, por uma interpretação sistemático-teleológica, haja vista que o legislador largou mão da técnica e o compromisso de harmonizar os dispositivos, posto que a parte final do 327 do CPP trata da hipótese de quebra de fiança, fazendo supor que uma fiança anteriormente, teria sido concedida, porém o artigo 350 do CPP trata a hipótese de liberdade sem fiança, o que acarreta uma incompatibilidade entre os dois dispositivos, sendo facilmente harmonizados, saltando-se aos olhos que o art. 350, do CPP quis dá ênfase às obrigações, conteúdo normativo dos arts 327 e 328, ambos do CPP.

O legislador, como no caso acima aludido, utilizou-se da mesma necessidade de interpretação sistemático-teleológica, quando dispôs no caput do art. 325 do CPP ao definir a "autoridade" que concederá a fiança, criando regras gerais tanto para a autoridade Judiciária quanto a autoridade Policial. A doutrina aponta, pacificamente, que o legislador quando quer tratar de regra genérica para essas duas autoridades, não adjetiva este termo, e quando quer se referir a uma delas em específico, assim o faz, como ocorreu no art. 321 do CPP (juiz) e 322 do CPP (autoridade policial).

No entanto, a lei 12.403/11, no bojo das regras gerais sobre fiança dispostas no art. 325, o seu parágrafo primeiro, inciso I, remete o intérprete a leitura do art. 350 do CPP, donde se encontra regra destinada ao juiz, gerando a vexata quaestio, devendo-se invocar, a interpretação sistemático-teleológica utilizada da mesma forma que faz a doutrina para conciliar os artigos 350, 327 e 328, todos do CPP.

Quando o legislador no inciso I do § 1º do art. 325 remeteu ao artigo 350, ambos do CPP não seria para designar a autoridade que, nestes casos, teria atribuição para dispensar a fiança, pois assim já o teria feito no art. 325 do CPP, mas sim para sinalizar a condição e o procedimento para a dispensa, em especial, aos verdadeiramente pobres e miseráveis, para não se ter, o caso hipotético, de dispensa de fiança para uma pessoa abastada.

Neste sentido, André Nicolitt, in O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR A prisão e as medidas cautelares, Ed. Campus Jurídico, Série Atualização Legislativa: 2001, Rio de Janeiro p. 95, sustenta -que a própria autoridade policial poderá dispensar a fiança e colocar o réu (rectius, indiciado) em liberdade. Tal posição encontra amparo, inclusive numa interpretação histórica, já que na lei 1060/50, antiga redação do art. 4º, a autoridade policial atestava pobreza.- (correção nossa de réu para indiciado).

Para adicionar ao escólio do Mestre podemos citar outro dispositivo que permite a autoridade policial aferir a condição econômica dos futuros sujeitos do processo no art. 32 do CPP, in verbis:

Art. 32. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.
§ 1º Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.
§ 2º Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido.

Ora, o que o art. 325, §1º faz é permitir que a -autoridade- policial e judicial conceda a liberdade provisória, tendo como parâmetro a pena máxima igual ou inferior a 4 anos, para a autoridade policial, e, acima disso, a autoridade judicial, conjugando estas condições, por ambas as autoridades, com a condição econômica do indiciado ou réu preso, -Se assim recomendar a situação econômica do preso-, criando uma gradação crescente de situações econômicas, ou seja, do mais pobre ao milionário, não havendo nenhuma razão para que em sede de pré-cautela a autoridade policial tenha que punir o miserável, podendo aferir que sua situação econômica seja esta.

Ademais, seria situação teratológica poderíamos chegar ao permitir a autoridade policial o poder, com base na análise da condição econômica do indiciado preso, quando for possível fazê-la, elevar o valor da fiança a valores compatíveis com ricos e milionários, chegando a valores como de 54.500.000,00 (R$545,00 - SM X 100 - art. 325, I, do CPP X 1.000 - art. 325, §1º, III, do CPP); aos pobres (R$545,00 - SM, reduzido até 2/3 do mínimo - art. 325, §1º, II do CPP, chegando ao valor de R$181,66); no entanto, não permitir a liberdade provisória ao miserável, pela dispensa do valor (art. 325, §1, I do CPP), mas vinculado ao comparecimento, conforme preceituam os arts. 327 e 328 do CPP. Restringir esta última, a somente ao juiz, é realmente uma discrepância jurídica e um movimento contrário ao ideal garantista das reformas, que vêm para dar efetividade a prisão como exceção, previsto como princípio Constitucionalmente garantido no art. 5º da Magna Carta.

A análise da condição de pobreza pela autoridade policial em sede de inquérito policial, além das previsões legislativas não é novidade no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, in verbis:

A demonstração do estado de miserabilidade pode resultar de quaisquer outros meios probatórios idôneos, além do atestado de pobreza fornecido por autoridade policial competente. (STF - HC 72.328 - Rel. Min. Celso de Mello - DJe 11.12.2009 - p. 29)

Violência presumida. Ação pública condicionada à representação, que foi devidamente oferecida pelas famílias das vítimas. Condição de miserabilidade. Atestado dispensável. Ilegitimidade do Parquet. Falta de interesse de agir. Inocorrência. Inquérito policial. Ausência de vícios. Peça meramente informativa. Caracterização da natureza hedionda do delito. Ilegalidade não demonstrada de pronto. Impropriedade do meio eleito. Crime hediondo, ainda que cometido com violência presumida. Precedentes. Para caracterizar a hipótese de ação pública condicionada à representação, a miserabilidade pode ser aferida pela simples análise das condições de vida da vítima e representantes, não sendo indispensável o atestado de pobreza. Precedente. Omissis. Precedentes do STF e desta Corte. (STJ - HC 24.473 - MS - 5ª T. - Rel. Min. Gilson Dipp - DJU 10.03.2003)

Não se exige formalidades no ato de representação à autoridade policial para que se investigue crime em que tal condição é exigida por lei. Prejudicial afastada. 2- Demonstrada por meio de atestado de pobreza subscrito pelo delegado da área e firmado perante três testemunhas, é o Ministério Publico o titular da ação penal. Prejudicial afastada. 3- Configurada a continuidade delitiva, conta-se o prazo decadencial para a representação da ofendida após a consumação do ultimo ato apontado como criminoso. Prejudicial afastada. 4- Tendo a vitima contraído união estável com terceiro no curso da ação penal ainda não transitado em julgado, há a necessidade de que esta demonstre o seu desejo de ver continuar a ação penal em curso, pois vigorava à época do fato o artigo 107, VII, do CP. A sua falta acarreta a extinção da punibilidade do agente a ser declarada até mesmo ex officio. Precedentes STF. 5- Recurso conhecido e provido. (TJPI - ACr 2008.0001.004172-4 - Rel. Des. Edvaldo Pereira de Moura - DJe 05.11.2009 - p. 9)


Apesar desta discussão se tornar prejudicada em sede de ação penal nos crimes sexuais, com o advento da lei 12.015/09, por tratar os crimes com ação penal pública, no entanto, demonstra que os Tribunais Superiores e Tribunais Estaduais tendem a interpretar que é plenamente possível a análise da condição de pobreza e miserabilidade jurídico-social dos futuros sujeitos processuais na fase pré-processual, bem como noticia a forma com que é possível na fase do inquérito policial, e com isso, do auto de prisão em flagrante, deduzir-se a condição de miserável, como por exemplo, pela simples condição do mesmo ser domiciliado em favelas, comunidade pobres, e pela mesma razão, o morador de rua, e neste sentido, trago a baila mais uma decisão para sacramentar o entendimento supra:

Vias de fato, ameaça, lesão corporal e submissão de criança a constrangimento. Sentença condenatória. Pena inferior a um ano. Transcurso de mais de quatro anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória. Prescrição retroativa reconhecida. Atentado violento ao pudor contra a companheira. Condenação. Recurso da defesa. Preliminares de decadência e de ilegitimidade do ministério público. Improcedência. Vítima presumidamente pobre. Ocorrência policial que supre a representação. Legitimidade do parquet. Preliminares rejeitadas. Mérito. Atipicidade e insuficiência de provas. Versões contraditórias da vítima. Ausência de provas da violência ou da grave ameaça. Absolvição. Recurso conhecido e provido. 1- Transcorridos mais de quatro anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, tratando-se de delitos punidos com pena inferior a 01 (UM) ano, é de rigor declarar a extinção da punibilidade pela prescrição em relação aos delitos de lesão corporal em violência doméstica (ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL), ameaça (ART. 147, DO CÓDIGO PENAL), vias de fato (ART. 21, DA LCP) e submissão de criança a constrangimento (ART. 232, DO ECA). 2- Em crimes contras os costumes, a representação da vítima não exige forma sacramental, sendo suficiente, para deduzir pela vontade da vítima em ver o agressor processado, sua ida à delegacia, narrando os fatos e registrando ocorrência policial contra o alegado abuso sexual. Ademais, tratando-se de vítima hipossuficiente, moradora de local humilde, presume-se a situação de pobreza, apta a legitimar a atuação do ministério público na propositura da ação penal, razão pela qual se rejeita as preliminares de decadência e de ilegitimidade do ministério público. Omissis (TJDFT - ACr 20050910151269 - (521285) - Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati - DJe 26.07.2011 - p. 204)


3 - Liberdade provisória sem fiança por dispensa e vinculada. Interpretação prospectiva e garantismo penal.

A interpretação das normas infra constitucionais se fazem necessárias à luz da Constituição da República, in casu, pelos princípios como garantidores das liberdade públicas que vem esculpidos no art. 5º da Carta Política de 1988 pela razão de que os princípios constitucionais são normas dotadas de grande abstração, que corporificam os mais autos valores de um sistema jurídico, normas de grande densidade axiológica e que demandam uma atividade de interpretação por parte do intérprete que deve apresentar uma atividade construtiva (princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da cidadania, princípio da solidariedade etc.).

Não podemos mais aceitar uma interpretação retrospectiva e nos transformar em exegetas repetidores de interpretações eivadas de conteúdo totalitário e fascista, que banham sobremaneira, nosso atual Código de Processo Penal.

Devemos sim analisar o atual diploma com uma interpretação prospectiva, que valoriza a vontade da Constituição, um significado sempre atual, sempre arejado do sistema constitucional.

Isso é o que a doutrina denomina de mutação constitucional, que consiste em um mecanismo de reforma informal da Carta Magna, que nada mais é do que o processo hermenêutico de adaptação da CRFB, conforme a realidade social de cada -época- sem modificar o seu texto, mas não é isso o que acontece, temos diversas Emendas constitucionais e alterações que corroem a sua força normativa.

Essa proposta é muito usada nos EUA, e que começou a ser usada pelo Supremo Tribunal Federal. Exemplo disso é a nova releitura do princípio da igualdade que passou a ser entendido como tratar desigualmente os desiguais.

Através dessa forma de interpretação que podermos dar eficácia às normas constitucionais permitindo um equilíbrio entre estas e as normas infraconstitucionais.

Acerca deste equilíbrio se preocupa a teoria do Garantismo Penal, criada por Luigi Ferrajoli, trazida pela sua famosa obra, Direito e Razão. Esta traz em seu bojo a idéia de assegurar proteção àquele que se encontre em situação de debilidade. Nesse sentido, todo aquele que se encontrar em situação de inferioridade deverá ter assegurada a máxima garantia, prevista em sede constitucional.

O Garantismo penal não se preocupa com o mero legalismo, formalismo ou processualismo; antes disso, cuida de tutelar os direitos fundamentais da vida, liberdades pessoais, civis e políticas, na senda dos direitos individuais e coletivos. Mas, principalmente na tutela dos direitos fundamentais.

Neste escólio nos ensina o Mestre Rubens Casara, in Interpretação retrospectiva: sociedade brasileira e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, que o modelo garantista sozinho não poderia se fazer suficiente, eis que demanda -uma reestruturação do sistema penal, de forma que a legalidade processual não mais potencialize a seletividade ou propicie o surgimento das cifras ocultas-.

Cumpre ressaltar que o processo penal é uma resposta à exigência de racionalidade para efetivar o direito material, -portanto, só se justifica enquanto garantia da razão-.

Pelas exposições acima é forçoso concluir que seria no mínimo irracional permitir que a lei, diante da gritante análise constitucional que se faz sobre a dignidade da pessoa humana e o devido processo legal substancial como escopos que regem os princípios libertários não permitir, que a autoridade policial analise a condição econômica quando encontramos pessoas em total condição de hipossuficiência financeira.

Não é possível que continuemos a ser, mesmo que tenhamos mecanismos novos na forma da lei 12.403/11, em sentido garantista, operadores que compõem mais um órgão do aparelho que engendram o sistema da seletividade punitiva. Permitimo-nos que estas pessoas sejam preteridas de usufruir do bem maior, depois da vida, qual seja sua liberdade, diante da dúvida objetiva que se paira sobre qual autoridade poderia analisar sua situação econômica de miserável. E enquanto se discute isso, permitir-nos-emos, autoridade policiais, flagrantes violações à dignidade da pessoa humana- Com tantos argumentos a ensejar a possibilidade de deferimento de liberdade provisória sem fiança e vinculada-

Por fim, para sacramentar que a interpretação prospectiva se faz realidade no caso em tela, ressaltamos que a Comissão Temporária de Estudo da Reforma do Código de Processo Penal apresentou, em 7 de dezembro de 2010, a redação final do Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009, que reforma o Código de Processo Penal.

E neste sentido, o futuro Código, apesar de continuar pecando sobre as nomenclaturas -autoridade-, -juiz-, -autoridade judicial-, -autoridade policial- e -delegado de polícia-, organizou melhor o instituto da fiança, no Livro III - Das Medidas Cautelares, do Título II - Das Medidas Cautelares Pessoais, Capítulo II - Da fiança.

Neste capítulo próprio a Seção I se destina a criar as disposições preliminares e gerais sobre o instituto que em seu artigo inaugural assim dispõe:

Art. 567. A fiança consiste no arbitramento de determinado valor pela autoridade competente, com vistas a permitir que o preso, após o pagamento e assinatura do termo de compromisso, seja imediatamente posto em liberdade.

Logo depois, ainda na mesma Seção I, assim dispõe sobre as autoridades, ainda que de forma confusa (parece que esta confusão de nomenclaturas não irá acabar nunca), in verbis:

Art. 568. A fiança será requerida ao juiz ou por ele concedida de ofício.
..............................................................................
§ 4º O delegado de polícia poderá determinar a soltura do preso que, a toda evidência, não tiver condições econômicas mínimas para efetuar o pagamento da fiança, sem prejuízo dos demais compromissos legais da referida medida cautelar, observando-se, ainda, no que couber, o disposto no parágrafo único do art. 573.

Ou seja, o legislador, ainda não soube categorizar as autoridades para efeitos de fiança, criando uma interpretação, às vezes confusa, ficando os intérpretes à sorte da clareza ou não do dispositivo ou após uma análise sistemático-teleológica ou prospectiva.

Alguns dispositivos depois, encontramos o referido dispositivo, art. 573, do CPP, na Seção II - Do valor e forma de pagamento, ipsis literis:

Art. 573. O juiz, verificando ser impossível ao réu prestar a fiança, por motivo de insuficiência econômica, poderá conceder-lhe liberdade provisória, observados todos os demais compromissos do termo de fiança.

Parágrafo único. Para os fins do caput deste artigo, o juiz poderá solicitar documentos ou provas que atestem a condição de insuficiência ou exigir que o afiançado declare formalmente a absoluta falta de recursos para o pagamento da fiança, incorrendo este no crime de falsidade ideológica se inverídica a informação.

Neste caso em específico, o texto original não possuía o §4º, que foi introduzido após as 214 emendas feitas ao texto, ainda no Senado Federal, tendo sido aprovado o texto final, com a introdução do referido parágrafo, deixou claro, desta vez, a utilização da nomenclatura -delegado de polícia-.

Ainda assim, percebe-se que ao fazer alusão ao art. 573 do CPP, novamente encontramos a redação do -Juiz- como autoridade para a análise da situação econômica, o que nos remete novamente à interpretação sistemático-teleológica dos dispositivos.

No entanto, o referido dispositivo encontra-se na seção sobre valor e pagamento o que nos leva a concluir que numa interpretação sistêmica, o dispositivo quis se referir aos aspectos procedimentais e não sobre a autoridade competente, que ficou claro nas disposições gerais, podendo-se concluir, da mesma forma com relação ao atual CPP, apesar de não estar tão melhor dividido quanto estará o NCPP.

Comparando-se, portanto, a estrutura do atual CPP com a do PLS 156/09, NCPP, verifica-se que o intuito do sistema é dar eficácia às garantias constitucionais até agora mencionadas, permitindo-se um equilíbrio entra a CRFB/88 e o CPP, pelo garantismo penal, diminuindo as dicotomias do sistema que geram a seletividade punitiva para não penalizar os mais pobres, permitindo-se chegar a conclusão que o Novo Código de Processo Penal é o resultado, neste diapasão, de uma grande interpretação prospectiva da Carta Magna, refratando nas normas infraconstitucionais o fenômeno da mutação constitucional numa verdadeira eficácia horizontal das garantias às liberdades públicas.

4 - Do Compromisso Caracterizador da Vinculação

Apesar de sustentar a possibilidade da liberdade provisória sem fiança e vinculada à obrigação de comparecer em juízo, pois se extrai dos autos que o indiciado é miserável, sobrevivendo em condições subumanas como morador de rua e viciado em drogas o que faria jus a liberdade provisória.

No entanto, sendo cabível liberdade provisória em razão do comparecimento do indiciado aos atos do inquérito ou do réu do processo, deve-se assumir o compromisso, como condição de prosseguibilidade, para a concessão da liberdade provisória do art. 350 do CPP, por força do que se extrai dos arts. 327 e 328, ambos do CPP, na qual o indiciado deve assumir a obrigação de não mudar o endereço sem autorização, o que pressupõe endereço certo.

A razão de ser da condição, a toda evidência, é tornar a sua liberdade um processo efetivo, e como no caso concreto o indiciado não possui endereço certo o processo será inefetivo, haja vista que, acaso seja oferecida e denúncia, certamente não será encontrado, declarando-se em lugar incerto e não sabido, o que enseja a citação por edital, e como não há neste momento, em regra, constituição de advogado, imperioso se torna a aplicação do art. 366 do CPP, suspendendo-se o processo e a prescrição, tendo movido a máquina judiciária, para mantê-la emperrada por uma questão processual, e acima de tudo, lógico, pela garantia de defesa do réu.

O que significa dizer que se o indiciado ou réu que não possuem endereço certo, não será possível a assunção deste compromisso, o que não se permite a concessão do benefício, hipótese que se assemelha ao autor do fato de crime de menor potencial ofensivo, que não quer assinar o termo de compromisso de comparecer aos juizados especiais quando intimado, e nos mesmos moldes na nova redação adotada no PLS 156/09 no seu art. 568, §4º -sem prejuízo dos demais compromissos legais da referida medida cautelar-, o que gera fato impeditivo para a concessão da liberdade provisória sem fiança vinculada, fazendo-se necessária a lavratura do auto de prisão em flagrante e indeferimento da liberdade provisória.


5 - Da Representação pela Prisão Preventiva ou Medidas Cautelas.

Por fim, resta a análise da possibilidade de se representar pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, na mesma peça que se decide a prisão em flagrante e o indeferimento da concessão de fiança.

Na contramão desta aludida eficácia garantista e libertária da nossa Constituição da República está o nosso próprio Código de Processo Penal, que não dispõe de regras que garantam mecanismos seguramente democráticos, e para sua devida adaptação encontra outro moroso sistema legislativo, que vem alterando o sistema em prol de conceder aos constituídos a prometida garantia, que por sua vez geram enormes controvérsias, impedindo a efetivação das liberdades públicas pelos órgãos do Estado que tem o dever de dar esta efetividade.

Assim, o legislador concede com uma mão, mas retira com a outra, no que se vê, pragmaticamente, que são os pobres, desapropriados e despossuídos, que sentem a primeira açoitada das injustiças reflexas da desarmonia entre as leis novas (Lei 12.403/11) e a sistemática de um código de 1941.

Nesta feita, sendo necessário a devida adaptação, sem a correspondente alteração legislativa, depara-se com uma séria de incongruências, e assim, na ausência de regra específica a despeito de matéria processual no inquérito policial, sobre a forma da representação da autoridade policial, porquanto ainda estamos numa faze investigativa, conforme alude a nova redação do art. 282 §2º do CPP.

Contudo, com vistas a efetividade dos atos do inquérito, deve-se solucionar tal impasse com aplicação, inicialmente dos princípios norteadores da função jurisdicional efetiva, hoje, mais do que nunca, com escopo de garantia constitucional, conforme art. 5º, LXXVIII da CRFB/88, introduzido pela EC 45/04.

Neste mister, trago a colação o artigo publicado na Revista Jurídica NOTADEZ, Ed. Fonte do Direito de Repertório Autorizado de Jurisprudência, 354/07, p. 108 da lavra de Enir Madruga de Ávila (Defensor Público do Rio Grande do Sul), em matéria sobre a lei 11.449/07, in verbis:

-Neste passo, mister concluir ser abissal a dissonância entre os modelos que inspiraram a elaboração do Código de Processo Penal e a vigente Constituição Federal: o primeiro, de modelo fascista, autoritário, totalitarista; a segunda, de cunho democrático, garantista e pluralista.
Daí a razão pela qual estamos cada vez mais convictos de que é necessário fazer uma releitura das normas insertas no Código de Processo Penal brasileiro, sintonizando-o com a nova ordem democrática inaugurada a partir de 1988.-

Nesta feita, com fulcro na permissiva constitucional supra referida os princípios da instrumentalidade, e o princípio da liberdade das formas, a exemplo do verbete da súmula 366 do STF e consoante se extrai dos artigos 566 e 572, II, ambos do Código de Processo Penal, apresento nesta peça, os fundamentos da representação da conversão desta medida pré-cautelar na própria cautelar restritiva de liberdade ou outra medida cautelar que o Juiz entender adequada, conforme art. 310, II do CPP, invocando as razões da instrumentalidade e liberdade das formas aduzidas para integrar ao presente despacho de prisão a representação da autoridade que assina ao final.

Neste sentido, Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 6ª edição, Ed. Saraiva, p. 610/611, in verbis:

-Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar gravame para as partes. (....) Não tem sentido declarar nulo um ato inócuo, sem qualquer influência no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo.-

Sendo assim, é plenamente possível, e por obediência ao sistema acusatório, que o delegado de polícia, na mesma peça que decide sobre a prisão ou liberdade provisória, representar pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ou outra medida cautelar que o Magistrado entender admissível ao caso concreto, entendendo que, após provocado o juiz está autorizado a substituir a medida cautelar restritiva de liberdade por outra de direitos.

Fonte: Ruchester Marreiros Barbosa