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Excludente de ilicitude dispensa priso em flagrante - Fbio Henrique Fernandez de Campos delegado de Polcia Civil do estado de Rondnia

Por Fbio Henrique Fernandez de Campos

A Lei 12.403/2011, recentemente publicada, trouxe novamente baila, em nosso sistema processual penal, dentre outras inovaes e rediscusses trazidas na matria relacionada a prises, medidas cautelares e liberdade provisria, o assunto atinente causa de excluso de ilicitude quando do recebimento do auto de priso em flagrante, pelo magistrado (artigo 31, pargrafo nico).

J sabemos que, aps a vigncia do diploma legal em comento, ao receber o Auto de Priso em Flagrante elaborado pela Autoridade Policial, dever, de plano, o magistrado manifestar-se em trs caminhos: ou relaxa a priso em flagrante (ora denominada de pr-processual), ou concede liberdade provisria (com ou sem aplicao do leque de nove possveis medidas cautelares diversas da priso, previstas no artigo 319 do CPP), ou manifesta-se pela converso do flagrante em priso preventiva, caso entenda ser medida necessria e adequada ante fundamentos fticos e jurdicos analisados.

Pois bem, mas e diante de um fato flagrante em que, extreme de dvidas, fez-se visvel a ocorrncia de excludente de ilicitude- Deve a Autoridade Policial, mesmo assim, lavrar auto de priso em flagrante, prendendo uma pessoa sem indcios de crime, para somente depois o juiz se manifestar sobre liberdade provisria- A doutrina diverge no assunto que, ora, torna-se ponto primeiro de nosso estudo.

O novo pargrafo nico do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal assim explana:

Art.310.

()

Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do artigo 23 do Decreto-Lei n2848, de 7 de dezembro de 1940- Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao (NR).

A norma acima (exceto pela atualizao da remisso ao artigo 23 do Cdigo Penal) j era prevista no Cdigo Processual Penal antes da Lei 12.403/2011. Mas agora no h mais a aceitao automatizada da lei que prev que o preso em flagrante assim o permanea durante todo o decorrer processual por fora da prpria priso em flagrante, apenas por regrar a lei que o crime seja insuscetvel de liberdade provisria ento, a suposta utilidade processual de obrigatoriamente se prender em flagrante uma pessoa que agiu sob excludente de ilicitude, se que existia, tornou-se ainda mais vazia.

Assim, diante de um fato notrio de causa de excluso de antijuridicidade, indaga-se: prende-se em flagrante- Submete-se essa pessoa, mesmo com todos indcios de inocncia, a amargas horas numa cadeia pblica em condies degradantes, at que um magistrado, horas aps, profira a deciso e acione um oficial de Justia para notificar da expedio de um alvar de soltura quele cidado que sequer praticou crime-

Parece-me no ser essa a melhor opo que coaduna com a lei e, sobretudo, com a presuno de inocncia constitucional. Por que no o delegado de Polcia, em anlise dos fatos, deixar de realizar a priso em flagrante, adotando cautela de instaurar inqurito policial, com posterior remessa do feito ao titular da ao penal- Que prejuzo h nisso persecuo penal estatal-

Pois bem, como anteriormente dito, a doutrina diverge no assunto. Vejamos, primeiramente, o pensamento explanado por Guilherme de Souza Nucci, sobre o tema:

(..) confirmado o fato, a autoridade policial deve lavrar, sempre, o auto de priso em flagrante to-logo tome conhecimento da deteno ocorrida, realizando apenas o juzo de tipicidade, sem adentrar as demais excludentes do crime (Nucci, Guilherme de Souza- Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo: RT 2008, p.61.)

Para o autor citado, o delegado de Polcia somente tem atribuio para fazer um juzo de tipicidade dos fatos, sem adentrar nas demais excludentes.

No esse o pensamento explanado pelo Pprofessor Silvio Maciel em seu Prises e Medidas Cautelares, livro coordenado por Luiz Flvio Gomes e Ivan Lus Marques, com colaborao, tambm, dos renomados doutrinadores Alice Bianchini e Rogrio Sanches Cunha, obra em que se comenta o pargrafo nico do artigo 310 do CPP, nos seguintes termos:

() O dispositivo fere at mesmo o senso comum. Tomemos alguns exemplos: Um atirador de elite, aps suas negociaes frustradas, mata o infrator que mantinha o refm sob a mira do revlver; o marido entra em luta corporal com o assaltante e consegue mat-lo quando o infrator prepara-se para executar a esposa; policiais, ante a recusa do morador, arrombam a porta (art.245 2 do CPP) e prendem um perigosssimo procurado, em cumprimento de mandado de priso; o boxeador, dentro das regras do jogo, fere o adversrio. A seguir a lgica do CPP, nessas hipteses o Delegado de Polcia (que para parte da doutrina deve fazer apenas um juzo de tipicidade do fato), deve autuar em flagrante o atirador de elite (que agiu no estrito cumprimento do dever legal), o marido (que agiu em legtima defesa da esposa), os policiais (que agiram no estrito cumprimento do dever legal) e o boxeador (que agiu no exerccio regular de direito). E somente depois o juiz quem deve conceder a liberdade provisria ao preso, com compromisso de ele comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogao da liberdade. (Gomes, Luiz Flvio. Et all. Prises e Medidas Cautelares. Comentrios Lei 12403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: RT 2011. Pg.137.)

E, adiante, continuam abordando de forma exaustiva, mas no menos esclarecedora, o assunto:

(...)A verdade que o Delegado de Polcia autoridade com poder discricionrio de decises processuais- analisa se houve crime ou no quando decidir pela lavratura do Auto de Priso. E ele no analisa apenas a tipicidade, mas tambm a ilicitude do fato. Se o fato no viola a lei, mas ao contrrio, permitida por ela (art. 23 do CP) no h crime e, portanto, no h situao de flagrante. No pode haver situao de flagrante de um crime que no existe (considerando-se os elementos de informao existentes no momento da deciso da autoridade policial). O Delegado de Polcia analisa o fato por inteiro. A diviso analtica do crime em fato tpico, ilicitude e culpabilidade existe apenas por questes didticas. Ao Delegado de Polcia cabe decidir se houve crime ou no. E o artigo 23, I a III, em letras garrafais, diz que no h crime em situaes de excludentes de ilicitude. (Gomes, Luiz Flvio, et all. Op.cit. pg.138.)

Passemos a analisar essa questo mais a fundo e, para isso, iremos pelo caminho do conceito analtico de crime.

Conceito analtico de crime
Para se concluir pela existncia de uma infrao penal, faz-se necessrio que um agente tenha praticado um fato tpico, antijurdico e culpvel. Assim pensa a maioria doutrinria (a par de minorias notveis como Damsio de Jesus, Mirabete e Delmanto, quais entendem ser o crime apenas o fato tpico e antijurdico).

Adotando-se esse posicionamento majoritrio, podemos citar as lies Welzel, comentado por Rogrio Greco em seu Curso de Direito Penal- Parte Geral, que assim explana:

a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade so trs elementos que convertem uma ao em um delito. A culpabilidade- a responsabilidade pessoal por um fato antijurdico- pressupe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade esto relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupe o anterior. (Apud Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Impetus 2007. 9 edio. Pg.315.)

Logo, para se falar em antijuridicidade, temos que analisar o fato tpico em si e em seguida, o todo, apresentado inicialmente em fatos autoridade policial. Vejamos como essa mesma questo se explica ainda mais se analisarmos o tema sob a tica dos conceitos da Tipicidade Conglobante.

Pela tipicidade conglobante, um tipo penal como o artigo 121 do CP, que normatiza de forma proibitiva a conduta matar algum, somente pode abranger um tipo incriminador chamado homicdio quando algum mate sem que esteja amparado por alguma causa de justificao, ou seja, que a conduta de matar seja de fato antinormativa.

Logo, a conduta tpica somente pode ser assim considerada como aquela conduta legitimamente contrria ao ordenamento jurdico, contrria, pois, norma penal. Um homicdio praticado em legtima defesa no pode ser considerado conduta antinormativa. Ento, no h que falarmos em crime, no se havendo materialmente sequer um fato dotado de tipicidade penal.

Um exemplo clssico de aplicao da tipicidade conglobante o do policial que arromba a porta de uma residncia, cumprindo mandado de busca e apreenso, aps resistncia do morador. Ele agiu sob o amparo da Lei. Deveria ser ele considerado autor de um fato tpico- Importantes nomes da doutrina entendem que sim.

Desta forma, adequando-se ao pensamento de que o delegado de Polcia exerce mero juzo de tipicidade (a exemplo do renomado Guilherme de Souza Nucci, acima citado), a autoridade policial deveria, ante o caso de um atirador de elite que eliminou o infrator antes que a vtima fosse executada, lavrar auto de priso em flagrante por conduta tpica em suposto crime de homicdio e, posteriormente (e somente posteriormente) encaminh-lo ao magistrado para que, somente ele, delibere sobre a excludente de ilicitude e eventual liberdade provisria do suposto criminoso que sobretudo agira em conformidade com a lei.

Lgico que seria esse um absurdo sem precedentes na prtica, j que mesmo o senso comum gritantemente ensina no haver como proibir o que o prprio Direito ordena ou mesmo fomenta.

Da mesma forma, se o marido mata o assaltante que, invadindo sua residncia, se preparava para executar a esposa, no pode aquele ser constrangido a figurar como sujeito passivo de um auto de priso em flagrante, permanecendo horas a fio sob o constrangimento do crcere, mesmo sem qualquer indcio de ter praticado um delito. Do contrrio, teramos que afirmar que a lei penal permite uma conduta, mas que a lei processual penal determina que ante essa mesma conduta se submeta o autor priso, seja ela pr ou ps processual.

Delegado de Polcia cargo de decises processuais, tal como consta na renomada doutrina acima referida. Justamente por isso que se trata de cargo ocupado exclusivamente por bacharis em Direito, em acirrados concursos pblicos.

Assim sendo, em se falando de caso onde no haja dvidas sobre existncia de causa de excluso de antijuridicidade, nada havendo que se falar em crime, no deve o delegado de Polcia lavrar o auto de priso em flagrante.

Caso haja fatos novos que divirjam dos elementos at ento colhidos, indicando possvel existncia de crime, nenhum prejuzo h que num inqurito policial instaurado por portaria se d seguimento s investigaes. Se for o caso, aplica-se em vista do novo fato, a representao pela priso preventiva ou outra medida cautelar.

Parece claro que, no estatuto vigente, natural que da investigao possa se chegar a um crime e no que da priso se parta para constatao da inexistncia dele. Submeter algum que flagrantemente agiu em excludente de ilicitude, a uma priso em flagrante, fazendo-se amargar, horas que sejam, recolhido ao crcere, esperando uma deciso judicial que, da mesma forma provisria, venha a confirmar o que j era bvio aos olhos da autoridade policial, desvirtuar a aplicao do sistema processual penal vigente e, por que no dizer, correr na contramo da histria.

Por todo o exposto, ante fato cristalino da existncia de excludente de ilicitude, deve o delegado de Polcia preservar a colheita da materialidade e adiante apurar os fatos em inqurito policial instaurado por portaria. Havendo fatos novos que divirjam dos elementos apurados inicialmente, apontando para no existncia da causa excludente de ilicitude, nada obsta que se represente autoridade judiciria pela priso preventiva ou demais medidas cautelares, caso seja necessria e adequada a medida excepcional, aos olhos da autoridade que representou ou requereu e do juzo que eventualmente a deferiu.


Fonte: conjur