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Despacho de APF abordando questes da Lei 12.403/2011

Trato o procedimento de inqurito policial iniciado por cognio coercitiva por auto de priso em flagrante, diante da situao prevista no art. 301, I do CPP. Em anlise da situao ftica apresentada pelos guardas municipais, narrando as circunstncias da captura do conduzido, evidencia-se, ento, que o nacional JOS DIAS DA SILVA JNIOR, tentou subtraiu para si cabo que estavam expostos na Av. Maracan, sem precisar o nmero, que segundo os servidores o conduzido havia dito no local que o intuito do furto era para aquisio de drogas, por se tratar de viciado, praticando, em tese a tipicidade formal do o crime previsto no art. 155 do Cdigo Penal, no logrando xito na consumao por ter sido impedido pelos condutores do presente auto de priso em flagrante, caracterizando a prtica do referido crime em sua na modalidade tentada, na forma do art. 14, II, do Cdigo Penal.



Em sede policial verifico que a trata-se de pessoa com roupa suja e maltrapilho. Apesar de ter se reservado o direito de falar em Juzo, a autoridade policial no colheu sobre o fato criminoso declarao informal, no entanto, era necessrio saber sobre localidade em poderia ser encontrado ou parentes que pudessem ser informados sobre sua priso.



Assim sendo, narrou para esta autoridade policial, que era natural de Paraba e veio para este Estado no intuito de trabalhar o que no logrou xito, vindo a sobreviver de esmolas pelas ruas. Perguntado sobre parentes que pudessem ser comunicados sobre sua priso, respondeu que no tinha ningum que pudesse informar no Rio de Janeiro, pois seus parentes tm domiclio na Paraba. Outrossim, no havia nenhuma possibilidade de dispor de quantia monetria para eventual fiana, bem como, pelas razes j expostas, no tinha ningum que pudesse efetuar eventual pagamento para ele.



Deparo-me diante da crtica situao hipottica que vem sendo trazida a baila na discusso sobre a concesso de liberdade provisria sem fiana vinculada nos termos do art. 325, 1, I do CPP, com a redao trazida pela lei 12.403/11, in verbis:



Art. 325. O valor da fiana ser fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

1o Se assim recomendar a situao econmica do preso, a fiana poder ser:

I - dispensada, na forma do art. 350 deste Cdigo;



Art. 350. Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando a situao econmica do preso, poder conceder-lhe liberdade provisria, sujeitando-o s obrigaes constantes dos arts. 327 e 328 deste Cdigo e a outras medidas cautelares, se for o caso.



A possibilidade de liberdade provisria sem fiana e vinculada, nos mesmos moldes do art. 327 do CPP no novidade no ordenamento, posto que temos esta situao na hiptese prevista no art. 69, pargrafo nico da Lei 9.099/95.



O legislador por questo de poltica criminal, somente muda a condio para a concesso do benefcio, sendo que neste a assuno gratuita do compromisso de comparecer aos Juizados quando intimado para tal, nos crimes cuja pena mxima for igual ou inferior a 2 anos, sem avaliao da sua situao econmica, atribuindo a responsabilidade nesta hiptese, por razes estruturais ontolgicas, haja vista que na fase preliminar, incluindo-se o Termo Circunstanciado, no h previso de participao do Juiz nos atos do referido Termo.



Naquela o compromisso disposto no art. 327 do CPP o mesmo de comparecimento quando for intimado pela autoridade para os atos do inqurito ou do processo. Em outras palavras, quando o art. 350 remete o intrprete para o art. 327 o faz para a observncia sobre o compromisso, por uma interpretao sistmica, haja vista que o legislador largou mo da tcnica e o compromisso de harmonizar os dispositivos, posto que a parte final do 327 trata da hiptese que quebra de fiana, fazendo supor que uma fiana teria sido concedida, porm o artigo 350 trata a hiptese de liberdade sem fiana, o que acarreta uma incompatibilidade entre os dois dispositivos.



O legislador, como no caso acima aludido causou a mesma necessidade de interpretao sistemtica quando disps no caput do art. 325 do CPP quando definiu a "autoridade" que conceder a fiana, criando regras gerais tanto para a autoridade a Judiciria quanto a e a Policial. A doutrina aponta pacificamente que o legislador quando que tratar de regra genrica para esssas duas autoridade no adjetiva este termo, e quando quer se referia a uma delas em especfico assim o faz, como ocorreu no art. 321 (juiz) e 322 (autoridade policial).



No entanto, a lei 12.403/11, no bojo das regras gerais sobre fiana dispostas no art. 325, o seu pargrafo primeiro, I, remete o intrprete a leitura do art. 350 do CPP, donde se encontra regra destinada ao juiz, gerando a vexata quaestio, devendo-se invocar, a interpretao sistemtica utilizada da mesma forma que faz a doutrina para conciliar os artigos 350, 327 e 328, todos do CPP.



Quando o legislador no inciso I do 1 do art. 325 remeteu ao artigo 350, no seria para designar a autoridade que, nestes casos, teria atribuio para dispensar a fiana e sim para sinalizar o fato que seria concedida aos verdadeiramente pobres. Para no se ter o caso hipottico de dispensa de fiana para uma pessoa abastada.



Neste sentido, Andr Nicolitt, in O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR A priso e as medidas cautelares, Ed. Campus Jurdico, Srie Atualizao Legislativa: 2001, Rio de Janeiro p. 95 sustenta que a prpria autoridade policial poder dispensar a fiana e colocar o ru (rectius, indiciado) em liberdade. Tal posio encontra amparo, inclusive numa interpretao histrica, j que na lei 1060/50, antiga redao do art. 4, a autoridade policial atestava pobreza. (correo nossa de ru para indiciado).



Para adicionar ao esclio do Mestre podemos citar outro dispositivo que permite a autoridade policial aferir a condio econmica de sujeitos do processo no art. 32 do CPP, in verbis:



Art. 32. Nos crimes de ao privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomear advogado para promover a ao penal.

1o Considerar-se- pobre a pessoa que no puder prover s despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensveis ao prprio sustento ou da famlia.

2o Ser prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrio residir o ofendido.



Ora, o que faz o art. 325, 1 faz permitir que a autoridade policial e judicial conceda a liberdade provisria, tendo como parmetro a pena mxima igual ou inferior a 4 anos, para a autoridade policial, e, acima disso, a autoridade judicial, conjugando estas condies, por ambas as autoridades, com a condio econmica do indiciado ou ru preso, Se assim recomendar a situao econmica do preso, criando uma gradao crescente de situaes econmicas, ou seja, do mais pobre ao mais rico, no havendo nenhuma razo para que em sede de pr-cautela a autoridade policial tenha que punir o miservel, podendo aferir que sua situao econmica seja esta.



Ademais, seria situao teratolgica poderamos chegar ao permitir a autoridade policial o poder, com base na anlise da condio econmica do indiciado preso, quando for possvel faz-la, elevar o valor da fiana a valores compatveis com ricos e milionrios, chegando a valores como de 54.500.000,00 (R$545,00 SM X 100 art. 325, I, do CPP X 1.000 art. 325, 1, III, do CPP); aos pobres (R$545,00 SM reduzido de 2/3 art. 3251, II do CPP, chegando ao valor de R$181,66); no entanto, no permitir a liberdade provisria ao miservel, pela dispensa do valor (art. 325, 1, I do CPP), mas vinculado ao comparecimento, conforme preceituam os arts. 327 e 328 do CPP, como j ocorre no mbito dos juizados especiais criminais.



A anlise da condio de pobreza, alm das previses legislativas no novidade no mbito do Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal, que j decidiram sobre estas possibilidade pela autoridade policial no mbito do inqurito policial, in verbis:



A demonstrao do estado de miserabilidade pode resultar de quaisquer outros meios probatrios idneos, alm do atestado de pobreza fornecido por autoridade policial competente. (STF HC 72.328 Rel. Min. Celso de Mello DJe 11.12.2009 p. 29)



Violncia presumida. Ao pblica condicionada representao, que foi devidamente oferecida pelas famlias das vtimas. Condio de miserabilidade. Atestado dispensvel. Ilegitimidade do Parquet. Falta de interesse de agir. Inocorrncia. Inqurito policial. Ausncia de vcios. Pea meramente informativa. Caracterizao da natureza hedionda do delito. Ilegalidade no demonstrada de pronto. Impropriedade do meio eleito. Crime hediondo, ainda que cometido com violncia presumida. Precedentes. Para caracterizar a hiptese de ao pblica condicionada representao, a miserabilidade pode ser aferida pela simples anlise das condies de vida da vtima e representantes, no sendo indispensvel o atestado de pobreza. Precedente. Omissis. Precedentes do STF e desta Corte. (STJ HC 24.473 MS 5 T. Rel. Min. Gilson Dipp DJU 10.03.2003)



No se exige formalidades no ato de representao autoridade policial para que se investigue crime em que tal condio exigida por lei. Prejudicial afastada. 2- Demonstrada por meio de atestado de pobreza subscrito pelo delegado da rea e firmado perante trs testemunhas, o Ministrio Publico o titular da ao penal. Prejudicial afastada. 3- Configurada a continuidade delitiva, conta-se o prazo decadencial para a representao da ofendida aps a consumao do ultimo ato apontado como criminoso. Prejudicial afastada. 4- Tendo a vitima contrado unio estvel com terceiro no curso da ao penal ainda no transitado em julgado, h a necessidade de que esta demonstre o seu desejo de ver continuar a ao penal em curso, pois vigorava poca do fato o artigo 107, VII, do CP. A sua falta acarreta a extino da punibilidade do agente a ser declarada at mesmo ex officio. Precedentes STF. 5- Recurso conhecido e provido. (TJPI ACr 2008.0001.004172-4 Rel. Des. Edvaldo Pereira de Moura DJe 05.11.2009 p. 9)



Apesar desta discusso se tornar prejudicada com o advento da lei 12.015/09, por tratar os crimes com ao penal pblica, no entanto, demonstra que os Tribunais Superiores e Tribunais Estaduais tendem a interpretar que plenamente possvel a anlise da condio de pobreza e miserabilidade jurdico-social dos futuros sujeitos processuais na fase pr-processual, bem como noticia a forma com que possvel na fase do inqurito policial, e com isso, do auto de priso em flagrante, deduzir-se a condio de miservel, como por exemplo, pela simples condio do mesmo ser domiciliado em favelas, comunidade pobres, e pela mesma razo, o morador de rua, e neste sentido, trago a baila mais uma deciso para sacramentar o entendimento supra:



Vias de fato, ameaa, leso corporal e submisso de criana a constrangimento. Sentena condenatria. Pena inferior a um ano. Transcurso de mais de quatro anos entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria. Prescrio retroativa reconhecida. Atentado violento ao pudor contra a companheira. Condenao. Recurso da defesa. Preliminares de decadncia e de ilegitimidade do ministrio pblico. Improcedncia. Vtima presumidamente pobre. Ocorrncia policial que supre a representao. Legitimidade do parquet. Preliminares rejeitadas. Mrito. Atipicidade e insuficincia de provas. Verses contraditrias da vtima. Ausncia de provas da violncia ou da grave ameaa. Absolvio. Recurso conhecido e provido. 1- Transcorridos mais de quatro anos entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria, tratando-se de delitos punidos com pena inferior a 01 (UM) ano, de rigor declarar a extino da punibilidade pela prescrio em relao aos delitos de leso corporal em violncia domstica (ART. 129, 9, DO CDIGO PENAL), ameaa (ART. 147, DO CDIGO PENAL), vias de fato (ART. 21, DA LCP) e submisso de criana a constrangimento (ART. 232, DO ECA). 2- Em crimes contras os costumes, a representao da vtima no exige forma sacramental, sendo suficiente, para deduzir pela vontade da vtima em ver o agressor processado, sua ida delegacia, narrando os fatos e registrando ocorrncia policial contra o alegado abuso sexual. Ademais, tratando-se de vtima hipossuficiente, moradora de local humilde, presume-se a situao de pobreza, apta a legitimar a atuao do ministrio pblico na propositura da ao penal, razo pela qual se rejeita as preliminares de decadncia e de ilegitimidade do ministrio pblico. Omissis (TJDFT ACr 20050910151269 (521285) Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati DJe 26.07.2011 p. 204)





No entanto, apesar se poder extrair-se dos autos que o indiciado miservel, sobrevivendo em condies subumanas, como morador de rua e viciado em drogas, a sua liberdade tornar o processo inefetivo, haja vista que a toda evidncia, acaso seja oferecida e denncia, certamente no ser encontrado, tendo que se aplicar o art. 366 do CPP, suspendendo-se o processo e a prescrio, tendo movido a mquina judiciria, para mant-la emperrada por uma questo processual.



Em outras palavras sendo cabvel liberdade provisria em razo do comparecimento do indiciado ou ru aos atos do inqurito ou do processo, deve-se assumir o compromisso para a condio de concesso da liberdade provisria do art. 350 do CPP, a obrigao de no mudar o endereo sem autorizao.



O que significa dizer que se o indiciado ou ru no possuem endereo, no ser possvel a assuno deste compromisso, o que no se permite a concesso do benefcio, hiptese que se assemelha ao autor do fato de crime de menor potencial ofensivo, que no quer assinar o termo de compromisso de comparecer aos juizados especiais quando intimado, o que gera fato impeditivo para a concesso da liberdade provisria sem fiana vinculada, fazendo-se necessria a lavratura do auto de priso em flagrante.



Na contramo desta aludida eficcia garantista e libertria da nossa Constituio da Repblica est o nosso prprio Cdigo de Processo Penal, que no dispe de regras que garantam mecanismos seguramente democrticos, e para sua devida adaptao encontra outro moroso sistema legislativo, que vem alterando o sistema em prol de conceder aos constitudos a prometida garantia, que por sua vez geram enormes controvrsias, impedindo a efetivao das liberdades pblicas pelos rgos do Estado que temo o dever de dar esta efetividade.



Assim, o legislador concede com uma mo, mas retira com a outra, mas pragmaticamente so os pobres, desapropriados e despossudos que sentem a primeira aoitada das injustias reflexas da desarmonia entre as leis novas e a sistemtica de um cdigo de 1941.



Nesta feita, sendo necessrio a devida adaptao, sem a correspondente alterao legislativa, depara-se com uma sria de incongruncias, e assim, na ausncia de regra especfica a despeito de matria processual no inqurito policial, sobre a forma da representao da autoridade policial, porquanto ainda estamos numa faze investigativa, conforme alude a nova redao do art. 282 2 do CPP. Contudo, com vistas a efetividade dos atos do inqurito, deve-se solucionar tal impasse com aplicao, inicialmente dos princpios norteadores da funo jurisdicional efetiva, hoje, mais do que nunca, com escopo de garantia constitucional, conforme art. 5, LXXVIII da CRFB/88, introduzido pela EC 45/04.



Neste mister, trago a colao o artigo publicado na Revista Jurdica NOTADEZ, Ed. Fonte do Direito de Repertrio Autorizado de Jurisprudncia, 354/07, p. 108 da lavra de Enir Madruga de vila (Defensor Pblico do Rio Grande do Sul), em matria sobre a lei 11.449/07, in verbis:



Neste passo, mister concluir ser abissal a dissonncia entre os modelos que inspiraram a elaborao do Cdigo de Processo Penal e a vigente Constituio Federal: o primeiro, de modelo fascista, autoritrio, totalitarista; a segunda, de cunho democrtico, garantista e pluralista.

Da a razo pela qual estamos cada vez mais convictos de que necessrio fazer uma releitura das normas insertas no Cdigo de Processo Penal brasileiro, sintonizando-o com a nova ordem democrtica inaugurada a partir de 1988.



Nesta feita, com fulcro na permissiva constitucional supra referida os princpios da instrumentalidade, e o princpio da liberdade das formas, a exemplo do verbete da smula 366 do STF e consoante se extrai dos artigos 566 e 572, II, ambos do Cdigo de Processo Penal, apresento nesta pea, os fundamentos da representao da converso desta medida pr-cautelar na prpria cautelar restritiva de liberdade, qual seja a priso preventiva, conforme art. 310, II do CPP, invocando as razes da instrumentalidade e liberdade das formas aduzidas para integrar ao presente despacho de priso a representao da autoridade que assina ao final.



Neste sentido, Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 6 edio, Ed. Saraiva, p. 610/611, in verbis:



Atualmente, a tendncia da jurisprudncia no se apegar a frmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar gravame para as partes. (....) No tem sentido declarar nulo um ato incuo, sem qualquer influncia no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo.



Isto posto, represento pela converso da priso em flagrante em priso preventiva pelas razes acima aludidas.



Outrossim, decido pela autuao em flagrante do conduzido e determino:



1) D-se nota de culpa ao indiciado, como incurso, em tese, nas penas do artigo 155 c/c art. 14, II, ambos do Cdigo Penal;



2) Comunique-se imediatamente a priso do nacional ao Juiz competente por distribuio, bem como a Defensoria Pblica e ao Ministrio Pblico;



3) Submeta-se o indiciado s formalidades legais pertinentes, devendo ter sua vida pregressada, confeccionando-se seu Boletim Individual e requisitando-se sua FAC ao IIFP;



4) Deixo de arbitrar a fiana pelas razes e fundamentos expostos na deciso.

Fonte: SINDELPOL