Despacho de APF abordando questões da Lei 12.403/2011

Trato o procedimento de inquérito policial iniciado por cognição coercitiva por auto de prisão em flagrante, diante da situação prevista no art. 301, I do CPP. Em análise da situação fática apresentada pelos guardas municipais, narrando as circunstâncias da captura do conduzido, evidencia-se, então, que o nacional JOSÉ DIAS DA SILVA JÚNIOR, tentou subtraiu para si cabo que estavam expostos na Av. Maracanã, sem precisar o número, que segundo os servidores o conduzido havia dito no local que o intuito do furto era para aquisição de drogas, por se tratar de viciado, praticando, em tese a tipicidade formal do o crime previsto no art. 155 do Código Penal, não logrando êxito na consumação por ter sido impedido pelos condutores do presente auto de prisão em flagrante, caracterizando a prática do referido crime em sua na modalidade tentada, na forma do art. 14, II, do Código Penal.



Em sede policial verifico que a trata-se de pessoa com roupa suja e maltrapilho. Apesar de ter se reservado o direito de falar em Juízo, a autoridade policial não colheu sobre o fato criminoso declaração informal, no entanto, era necessário saber sobre localidade em poderia ser encontrado ou parentes que pudessem ser informados sobre sua prisão.



Assim sendo, narrou para esta autoridade policial, que era natural de Paraíba e veio para este Estado no intuito de trabalhar o que não logrou êxito, vindo a sobreviver de esmolas pelas ruas. Perguntado sobre parentes que pudessem ser comunicados sobre sua prisão, respondeu que não tinha ninguém que pudesse informar no Rio de Janeiro, pois seus parentes têm domicílio na Paraíba. Outrossim, não havia nenhuma possibilidade de dispor de quantia monetária para eventual fiança, bem como, pelas razões já expostas, não tinha ninguém que pudesse efetuar eventual pagamento para ele.



Deparo-me diante da crítica situação hipotética que vem sendo trazida a baila na discussão sobre a concessão de liberdade provisória sem fiança vinculada nos termos do art. 325, §1º, I do CPP, com a redação trazida pela lei 12.403/11, in verbis:



Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;



Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.



A possibilidade de liberdade provisória sem fiança e vinculada, nos mesmos moldes do art. 327 do CPP não é novidade no ordenamento, posto que temos esta situação na hipótese prevista no art. 69, parágrafo único da Lei 9.099/95.



O legislador por questão de política criminal, somente muda a condição para a concessão do benefício, sendo que neste é a assunção gratuita do compromisso de comparecer aos Juizados quando intimado para tal, nos crimes cuja pena máxima for igual ou inferior a 2 anos, sem avaliação da sua situação econômica, atribuindo a responsabilidade nesta hipótese, por razões estruturais ontológicas, haja vista que na fase preliminar, incluindo-se o Termo Circunstanciado, não há previsão de participação do Juiz nos atos do referido Termo.



Naquela o compromisso disposto no art. 327 do CPP é o mesmo de comparecimento quando for intimado pela “autoridade” para os “atos do inquérito ou do processo”. Em outras palavras, quando o art. 350 remete o intérprete para o art. 327 o faz para a observância sobre o compromisso, por uma interpretação sistêmica, haja vista que o legislador largou mão da técnica e o compromisso de harmonizar os dispositivos, posto que a parte final do 327 trata da hipótese que quebra de fiança, fazendo supor que uma fiança teria sido concedida, porém o artigo 350 trata a hipótese de liberdade sem fiança, o que acarreta uma incompatibilidade entre os dois dispositivos.



O legislador, como no caso acima aludido causou a mesma necessidade de interpretação sistemática quando dispôs no caput do art. 325 do CPP quando definiu a "autoridade" que concederá a fiança, criando regras gerais tanto para a autoridade a Judiciária quanto a e a Policial. A doutrina aponta pacificamente que o legislador quando que tratar de regra genérica para esssas duas autoridade não adjetiva este termo, e quando quer se referia a uma delas em específico assim o faz, como ocorreu no art. 321 (juiz) e 322 (autoridade policial).



No entanto, a lei 12.403/11, no bojo das regras gerais sobre fiança dispostas no art. 325, o seu parágrafo primeiro, I, remete o intérprete a leitura do art. 350 do CPP, donde se encontra regra destinada ao juiz, gerando a vexata quaestio, devendo-se invocar, a interpretação sistemática utilizada da mesma forma que faz a doutrina para conciliar os artigos 350, 327 e 328, todos do CPP.



Quando o legislador no inciso I do § 1º do art. 325 remeteu ao artigo 350, não seria para designar a autoridade que, nestes casos, teria atribuição para dispensar a fiança e sim para sinalizar o fato que seria concedida aos verdadeiramente pobres. Para não se ter o caso hipotético de dispensa de fiança para uma pessoa abastada.



Neste sentido, André Nicolitt, in O NOVO PROCESSO PENAL CAUTELAR A prisão e as medidas cautelares, Ed. Campus Jurídico, Série Atualização Legislativa: 2001, Rio de Janeiro p. 95 sustenta “que a própria autoridade policial poderá dispensar a fiança e colocar o réu (rectius, indiciado) em liberdade. Tal posição encontra amparo, inclusive numa interpretação histórica, já que na lei 1060/50, antiga redação do art. 4º, a autoridade policial atestava pobreza.” (correção nossa de réu para indiciado).



Para adicionar ao escólio do Mestre podemos citar outro dispositivo que permite a autoridade policial aferir a condição econômica de sujeitos do processo no art. 32 do CPP, in verbis:



Art. 32. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.

§ 1o Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.

§ 2o Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido.



Ora, o que faz o art. 325, §1º faz é permitir que a “autoridade” policial e judicial conceda a liberdade provisória, tendo como parâmetro a pena máxima igual ou inferior a 4 anos, para a autoridade policial, e, acima disso, a autoridade judicial, conjugando estas condições, por ambas as autoridades, com a condição econômica do indiciado ou réu preso, “Se assim recomendar a situação econômica do preso”, criando uma gradação crescente de situações econômicas, ou seja, do mais pobre ao mais rico, não havendo nenhuma razão para que em sede de pré-cautela a autoridade policial tenha que punir o miserável, podendo aferir que sua situação econômica seja esta.



Ademais, seria situação teratológica poderíamos chegar ao permitir a autoridade policial o poder, com base na análise da condição econômica do indiciado preso, quando for possível fazê-la, elevar o valor da fiança a valores compatíveis com ricos e milionários, chegando a valores como de 54.500.000,00 (R$545,00 – SM X 100 – art. 325, I, do CPP X 1.000 – art. 325, §1º, III, do CPP); aos pobres (R$545,00 – SM reduzido de 2/3 – art. 325§1, II do CPP, chegando ao valor de R$181,66); no entanto, não permitir a liberdade provisória ao miserável, pela dispensa do valor (art. 325, §1, I do CPP), mas vinculado ao comparecimento, conforme preceituam os arts. 327 e 328 do CPP, como já ocorre no âmbito dos juizados especiais criminais.



A análise da condição de pobreza, além das previsões legislativas não é novidade no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, que já decidiram sobre estas possibilidade pela autoridade policial no âmbito do inquérito policial, in verbis:



A demonstração do estado de miserabilidade pode resultar de quaisquer outros meios probatórios idôneos, além do atestado de pobreza fornecido por autoridade policial competente. (STF – HC 72.328 – Rel. Min. Celso de Mello – DJe 11.12.2009 – p. 29)



Violência presumida. Ação pública condicionada à representação, que foi devidamente oferecida pelas famílias das vítimas. Condição de miserabilidade. Atestado dispensável. Ilegitimidade do Parquet. Falta de interesse de agir. Inocorrência. Inquérito policial. Ausência de vícios. Peça meramente informativa. Caracterização da natureza hedionda do delito. Ilegalidade não demonstrada de pronto. Impropriedade do meio eleito. Crime hediondo, ainda que cometido com violência presumida. Precedentes. Para caracterizar a hipótese de ação pública condicionada à representação, a miserabilidade pode ser aferida pela simples análise das condições de vida da vítima e representantes, não sendo indispensável o atestado de pobreza. Precedente. Omissis. Precedentes do STF e desta Corte. (STJ – HC 24.473 – MS – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 10.03.2003)



Não se exige formalidades no ato de representação à autoridade policial para que se investigue crime em que tal condição é exigida por lei. Prejudicial afastada. 2- Demonstrada por meio de atestado de pobreza subscrito pelo delegado da área e firmado perante três testemunhas, é o Ministério Publico o titular da ação penal. Prejudicial afastada. 3- Configurada a continuidade delitiva, conta-se o prazo decadencial para a representação da ofendida após a consumação do ultimo ato apontado como criminoso. Prejudicial afastada. 4- Tendo a vitima contraído união estável com terceiro no curso da ação penal ainda não transitado em julgado, há a necessidade de que esta demonstre o seu desejo de ver continuar a ação penal em curso, pois vigorava à época do fato o artigo 107, VII, do CP. A sua falta acarreta a extinção da punibilidade do agente a ser declarada até mesmo ex officio. Precedentes STF. 5- Recurso conhecido e provido. (TJPI – ACr 2008.0001.004172-4 – Rel. Des. Edvaldo Pereira de Moura – DJe 05.11.2009 – p. 9)



Apesar desta discussão se tornar prejudicada com o advento da lei 12.015/09, por tratar os crimes com ação penal pública, no entanto, demonstra que os Tribunais Superiores e Tribunais Estaduais tendem a interpretar que é plenamente possível a análise da condição de pobreza e miserabilidade jurídico-social dos futuros sujeitos processuais na fase pré-processual, bem como noticia a forma com que é possível na fase do inquérito policial, e com isso, do auto de prisão em flagrante, deduzir-se a condição de miserável, como por exemplo, pela simples condição do mesmo ser domiciliado em favelas, comunidade pobres, e pela mesma razão, o morador de rua, e neste sentido, trago a baila mais uma decisão para sacramentar o entendimento supra:



Vias de fato, ameaça, lesão corporal e submissão de criança a constrangimento. Sentença condenatória. Pena inferior a um ano. Transcurso de mais de quatro anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória. Prescrição retroativa reconhecida. Atentado violento ao pudor contra a companheira. Condenação. Recurso da defesa. Preliminares de decadência e de ilegitimidade do ministério público. Improcedência. Vítima presumidamente pobre. Ocorrência policial que supre a representação. Legitimidade do parquet. Preliminares rejeitadas. Mérito. Atipicidade e insuficiência de provas. Versões contraditórias da vítima. Ausência de provas da violência ou da grave ameaça. Absolvição. Recurso conhecido e provido. 1- Transcorridos mais de quatro anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, tratando-se de delitos punidos com pena inferior a 01 (UM) ano, é de rigor declarar a extinção da punibilidade pela prescrição em relação aos delitos de lesão corporal em violência doméstica (ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL), ameaça (ART. 147, DO CÓDIGO PENAL), vias de fato (ART. 21, DA LCP) e submissão de criança a constrangimento (ART. 232, DO ECA). 2- Em crimes contras os costumes, a representação da vítima não exige forma sacramental, sendo suficiente, para deduzir pela vontade da vítima em ver o agressor processado, sua ida à delegacia, narrando os fatos e registrando ocorrência policial contra o alegado abuso sexual. Ademais, tratando-se de vítima hipossuficiente, moradora de local humilde, presume-se a situação de pobreza, apta a legitimar a atuação do ministério público na propositura da ação penal, razão pela qual se rejeita as preliminares de decadência e de ilegitimidade do ministério público. Omissis (TJDFT – ACr 20050910151269 – (521285) – Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati – DJe 26.07.2011 – p. 204)





No entanto, apesar se poder extrair-se dos autos que o indiciado é miserável, sobrevivendo em condições subumanas, como morador de rua e viciado em drogas, a sua liberdade tornará o processo inefetivo, haja vista que a toda evidência, acaso seja oferecida e denúncia, certamente não será encontrado, tendo que se aplicar o art. 366 do CPP, suspendendo-se o processo e a prescrição, tendo movido a máquina judiciária, para mantê-la emperrada por uma questão processual.



Em outras palavras sendo cabível liberdade provisória em razão do comparecimento do indiciado ou réu aos atos do inquérito ou do processo, deve-se assumir o compromisso para a condição de concessão da liberdade provisória do art. 350 do CPP, a obrigação de não mudar o endereço sem autorização.



O que significa dizer que se o indiciado ou réu não possuem endereço, não será possível a assunção deste compromisso, o que não se permite a concessão do benefício, hipótese que se assemelha ao autor do fato de crime de menor potencial ofensivo, que não quer assinar o termo de compromisso de comparecer aos juizados especiais quando intimado, o que gera fato impeditivo para a concessão da liberdade provisória sem fiança vinculada, fazendo-se necessária a lavratura do auto de prisão em flagrante.



Na contramão desta aludida eficácia garantista e libertária da nossa Constituição da República está o nosso próprio Código de Processo Penal, que não dispõe de regras que garantam mecanismos seguramente democráticos, e para sua devida adaptação encontra outro moroso sistema legislativo, que vem alterando o sistema em prol de conceder aos constituídos a prometida garantia, que por sua vez geram enormes controvérsias, impedindo a efetivação das liberdades públicas pelos órgãos do Estado que temo o dever de dar esta efetividade.



Assim, o legislador concede com uma mão, mas retira com a outra, mas pragmaticamente são os pobres, desapropriados e despossuídos que sentem a primeira açoitada das injustiças reflexas da desarmonia entre as leis novas e a sistemática de um código de 1941.



Nesta feita, sendo necessário a devida adaptação, sem a correspondente alteração legislativa, depara-se com uma séria de incongruências, e assim, na ausência de regra específica a despeito de matéria processual no inquérito policial, sobre a forma da representação da autoridade policial, porquanto ainda estamos numa faze investigativa, conforme alude a nova redação do art. 282 §2º do CPP. Contudo, com vistas a efetividade dos atos do inquérito, deve-se solucionar tal impasse com aplicação, inicialmente dos princípios norteadores da função jurisdicional efetiva, hoje, mais do que nunca, com escopo de garantia constitucional, conforme art. 5º, LXXVIII da CRFB/88, introduzido pela EC 45/04.



Neste mister, trago a colação o artigo publicado na Revista Jurídica NOTADEZ, Ed. Fonte do Direito de Repertório Autorizado de Jurisprudência, 354/07, p. 108 da lavra de Enir Madruga de Ávila (Defensor Público do Rio Grande do Sul), em matéria sobre a lei 11.449/07, in verbis:



“Neste passo, mister concluir ser abissal a dissonância entre os modelos que inspiraram a elaboração do Código de Processo Penal e a vigente Constituição Federal: o primeiro, de modelo fascista, autoritário, totalitarista; a segunda, de cunho democrático, garantista e pluralista.

Daí a razão pela qual estamos cada vez mais convictos de que é necessário fazer uma releitura das normas insertas no Código de Processo Penal brasileiro, sintonizando-o com a nova ordem democrática inaugurada a partir de 1988.”



Nesta feita, com fulcro na permissiva constitucional supra referida os princípios da instrumentalidade, e o princípio da liberdade das formas, a exemplo do verbete da súmula 366 do STF e consoante se extrai dos artigos 566 e 572, II, ambos do Código de Processo Penal, apresento nesta peça, os fundamentos da representação da conversão desta medida pré-cautelar na própria cautelar restritiva de liberdade, qual seja a prisão preventiva, conforme art. 310, II do CPP, invocando as razões da instrumentalidade e liberdade das formas aduzidas para integrar ao presente despacho de prisão a representação da autoridade que assina ao final.



Neste sentido, Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 6ª edição, Ed. Saraiva, p. 610/611, in verbis:



“Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar gravame para as partes. (....) Não tem sentido declarar nulo um ato inócuo, sem qualquer influência no deslinde da causa, apenas por excessivo apego ao formalismo.”



Isto posto, represento pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelas razões acima aludidas.



Outrossim, decido pela autuação em flagrante do conduzido e determino:



1) Dê-se nota de culpa ao indiciado, como incurso, em tese, nas penas do artigo 155 c/c art. 14, II, ambos do Código Penal;



2) Comunique-se imediatamente a prisão do nacional ao Juiz competente por distribuição, bem como a Defensoria Pública e ao Ministério Público;



3) Submeta-se o indiciado às formalidades legais pertinentes, devendo ter sua vida pregressada, confeccionando-se seu Boletim Individual e requisitando-se sua FAC ao IIFP;



4) Deixo de arbitrar a fiança pelas razões e fundamentos expostos na decisão.

Fonte: SINDELPOL