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Considerações sobre os deveres-poderes da Autoridade Policial - Daniel Goulart

Considerações sobre os
deveres-poderes da Autoridade Policial

Daniel Goulart
Delegado de Polícia Civil do Rio de Janeiro


O Delegado de Polícia é investido, por força de disposição constitucional (art. 144, §4º) e por disposição legal (arts. 4º e 5º do Código de Processo Penal), da atribuição de investigar os ilícitos penais praticados, observadas as limitações materiais e formais para persecução deste mister.

Para consecução desta atribuição é necessário que a Autoridade Policial também seja investida de poderes próprios, sem os quais não haverá meios de compelir os particulares, e mesmo outros agentes públicos, a se submeterem à investigação policial, isto é, os atos que pratica na execução da sua função constitucional de investigar e apurar crimes possuem atributos próprios e especiais e que atendem não a simples discricionariedade da autoridade policial, mas a uma finalidade pública específica, qual seja apurar a autoria, a materialidade e as circunstâncias da prática do fato ilícito para viabilizar a persecutio criminis, em regra, pelo Ministério Público, e, excepcionalmente, pelo particular nos casos de ação penal privada.

Abrimos um pequeno parêntese para expor que os atos relativos aos poderes de polícia judiciária, próprios do delegado de polícia, diferem-se dos atos inerentes ao poder de polícia em geral, estes concedidos às autoridades públicas que desempenham atividades de polícia administrativa. Distingue-se, essencialmente, no fato de que a atividade de polícia judiciária se rege em conformidade com a legislação processual penal, enquanto a atividade de polícia administrativa pelas normas administrativas, não deixando de assinalar que os atos de polícia judiciária também são dotados dos mesmos atributos coercitivos que àqueles (auto-executoriedade, imperatividade, exigibilidade).

Estes poderes próprios e especiais da autoridade policial consistem nas seguintes atribuições: 1) poder de requisitar;
2) poder de intimar e conduzir pessoas;
3) poder de apreender coisas e efetuar buscas;
4) poder de interditar locais;
5) poder de prender pessoas.

Esta enumeração não é taxativa, havendo ainda outros poderes inerentes à atividade policial e atribuídos ao delegado de polícia, entretanto, são os que consideramos os mais importantes e que serão objeto de considerações nesta pequena e despretensiosa exposição.

Vale aqui ressaltar que tais poderes são na verdade deveres-poderes, conseqüência de uma atribuição depositada pela lei à Autoridade Policial, e diga-se, indelegável, na persecução de uma finalidade pública, ou, como bem assinala Celso Antonio Bandeira de Mello, explicando o que são deveres-poderes: "tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que desempenha função tem, na realidade, deveres-poderes. Não "poderes", simplesmente." .

Passamos a analisar um a um destes citados poderes:

1) Poder de requisitar:

Não se confunde a atribuição que estamos tratando com o poder de intervenção do Estado na atividade privada, também denominado de requisição, este é o instituto pelo qual o poder público compele o particular a prestar-lhe um serviço ou ceder-lhe um bem. O poder a que nos referirmos é a possibilidade da autoridade policial exigir aos particulares, e também a agentes públicos, que atendam a uma determinação legal que visa à coleta de provas e evidências que irão instruir a investigação policial.

O Código de Processo Penal dispõe em seu art. 6º que: "logo que tiver conhecimento da prática de infração penal a autoridade policial deverá: ...III) colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;". Este dever-poder, como dito anteriormente, permite ao delegado de polícia adotar todas as providências necessárias para a coleta de provas necessárias a investigação policial, podendo assim requisitar a particulares e a agentes públicos que prestem todo o auxílio necessário à identificação e instrumentalização destas provas, materializando-as na investigação policial. Podemos citar como exemplo o poder de requisitar a estabelecimentos, públicos ou privados, imagens registradas por circuito de gravação próprio e que constatam a prática de um crime, ou ainda, que forneçam informações não acobertadas por sigilo legal e que sirvam como prova ou evidência de um crime. Nestes casos, a requisição independe de autorização judicial, pois a autorização já é originada da própria lei (código de processo penal) e só em casos expressos é que prescindem de prévia providência judicial, como na requisição de dados bancários ou fiscais, na requisição de interceptação telefônica, entre outros.

Outros dispositivos extravagantes também garantem o poder de requisitar atribuído ao delegado de polícia, como o artigo 41 da Lei 6.368/76 c/c artigo 6º da Lei 10.409/02, que dispõem sobre a possibilidade das autoridades policiais requisitarem o concurso de agentes sanitários para auxiliar na fiscalização que tratam os dispositivos da lei, ou o art. 7º da Lei 9.296/96, que igualmente prevê o poder de requisitar às concessionárias de serviço público o auxílio necessário, inclusive pessoal, para execução da interceptação telefônica.

O poder de requisitar difere da mera solicitação, esta não deve ser utilizada quando se objetiva a coleta de provas, pois, como dito, trata-se de um dever do particular ou de outros agentes públicos em colaborar com a autoridade policial e não mera faculdade, por conseguinte, toda vez que não for cumprida uma determinação legal, incidir-se-á no crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal, o que não ocorrerá quando a autoridade policial se valer de mera solicitação, que não constituirá o particular na obrigação de atender, por isso, atentamos para que os ofícios ou determinações no sentido de requisitar aos particulares ou agentes públicos a entrega de provas deve sempre conter a advertência de que se trata de requisição, respaldada no art. 6º, III do CPP, e que o não atendimento implicará em crime de Desobediência.

2) Poder de intimar e conduzir de pessoas:

Para consecução da investigação policial, na quase totalidade dos casos, é necessário que o delegado de polícia colha a oitiva de testemunhas, do ofendido, da vítima, de informantes, enfim, de todas as pessoas que possam de alguma forma fornecer indícios que comprovarão ou não a prática de um ilícito, e para compelir que uma pessoa compareça e preste seu depoimento ou declarações perante a autoridade policial, se vale ela do mandado de intimação e, se este não surtir efeito, do mandado de condução coercitiva.

O mandado de intimação é o instrumento pelo qual a autoridade policial dá ciência a alguém que deverá comparecer em sede policial e prestar as informações que tenha conhecimento em relação a um crime ou em relação a pessoas envolvidas no delito ou ainda para submeter-se a reconhecimento ou reconhecer pessoas ou coisas. Por aplicação analógica, deve o delegado de polícia se valer das disposições dos arts. 351 a 372 do CPP, no que for aplicável, para expedição do mandado de intimação. O amparo legal para expedição deste instrumento encontra guarida no próprio art. 6º, e seus incisos III, IV, V e VI, do Código de Processo Penal, consoante à aplicação do art. 3º do código, que permite a interpretação analógica e a integração harmônica entre os dispositivos atinentes a ação penal e os do inquérito policial. No âmbito interno da instituição, a polícia judiciária também pode regulamentar a instrumentalização do mandado, como faz a Polícia Civil do Rio de Janeiro através da Resolução 605/1993, em seus arts. 34 a 36 (Manual de Procedimentos de Polícia Judiciária da PCERJ).

Caso a pessoa não atenda a ordem expedida, poderá ela ser conduzida coercitivamente, isto é, compelida fisicamente a comparecer perante a autoridade policial. Entendemos que este é um recurso extremo e só deve ser empregado se esgotadas as tentativas de persuadir a pessoa a comparecer a sede policial. O manual de procedimento de polícia judiciária da Polícia Civil do Rio de Janeiro normatiza a expedição do Mandado de Condução Coercitiva (art. 36), e este só será extraído se a pessoa for regularmente intimada por duas vezes seguidas e não comparecer por motivo injustificado. Assim como o mandado de intimação, o amparo legal se faz nos mesmos dispositivos já invocados e no art. 218 do CPP. Nesse sentido é a lição de Julio Fabbrini Mirabete: "Por analogia, aplica-se às testemunhas do inquérito policial o disposto nos artigos 202 a 221 do CPP, inclusive a condução coercitiva daquela que deixar de comparecer sem motivo justificado (art. 218). Só não é possível aplicar-lhe a multa prevista no art. 453, atribuição exclusiva do juiz (art. 219)." . Neste caso, entendemos ainda, que a pessoa faltosa deverá, além de conduzida para prestar depoimento, ser autuada por crime de desobediência (art. 330 do CP), lavrando-se em separado o registro circunstanciado do fato para remessa ao juizado especial criminal.

Vale ainda destacar que no caso da intimação de servidores públicos e militares, o delegado de polícia deverá atentar para o que dispõe o art. 221, §§ 2º e 3º do CPP, devendo distinguir-se que quando se tratar de militar, não será expedido mandado e sim ofício (requisição) ao seu superior hierárquico, indicando-se o dia e hora que o militar deverá se apresentar, e quando se tratar de funcionário público, o mandado será extraído, porém, concomitante o mandado, será expedido ofício ao seu chefe imediato comunicando a intimação; nesta hipótese, por questão de economia procedimental, poderá se solicitar que o próprio chefe imediato encaminhe a intimação ao servidor, mas, neste caso, se o servidor não comparecer não poderá se aplicar o art. 218 do CPP, pois entendemos que somente se a intimação for realizada pessoalmente e por agente policial é que se constituirá a obrigação do comparecimento do servidor público, situação diferente a do militar, pois este é requisitado ao seu superior, que deverá providenciar sua apresentação. Veja-se, que o art. 221, §3º do CPP reza que a expedição do mandado será comunicada ao chefe da repartição, e isto se deve para que a administração tenha ciência do motivo da eventual ausência do servidor quando do atendimento da intimação e para que adote providências disciplinares, se assim couber, porém a intimação não é realizada pelo chefe imediato do servidor, este, apenas, repita-se, terá ciência do ato.

3) Poder de apreender coisas e efetuar buscas:

Ainda na esteira do art. 6º, II do CPP, deve a autoridade policial proceder à apreensão dos objetos relacionados com o crime. Tal apreensão se procede independente de autorização judicial, pois é um dever-poder inerente a função institucional do delegado de polícia na persecução das provas necessárias à investigação policial. Para realizar a apreensão de objetos pode o delegado de polícia proceder a buscas, independente de mandado judicial, salvo no caso de busca domiciliar, a qual só poderá ser realizada em conformidade com o art. 5º, XI da Constituição Federal, desta forma, restou derrogado o art. 241 do CPP na parte em que autoriza à autoridade policial a expedir mandado de busca domiciliar.

Por conseguinte, excluindo a hipótese de busca domiciliar, outras buscas podem ser realizadas a mando da autoridade policial, como nas hipóteses de busca pessoal, busca em automóveis, busca em aeronaves, busca em embarcações, busca em estabelecimentos e locais não compreendidos no conceito de "casa" (art. 150, §5º do Código Penal), e nada obsta que à autoridade policial, não estando presente, expeça mandado de busca para que seus agentes assim procedam, e exclusivamente nestes casos, em conformidade ao que dispõe o art. 243 do CPP, podendo estes, na forma do art. 250 do CPP, penetrarem em circunscrição de outras autoridades com o fito de dar cumprimento à busca e apreensão almejada.

Apesar de não ser usual, senão raro, o delegado de polícia poderá expedir mandado de busca, salvo busca domiciliar, e, após o cumprimento do mandado, a apreensão das coisas arrecadadas deverá ser formalizada por meio de auto de apreensão observando-se as formalidades dos parágrafos 6º e 7º do art. 245 do CPP.

No caso de precisar apreender coisas, instrumentos, objetos ou colher indícios que se encontrem no interior de domicílios compreendidos no conceito de casa (art. 150, §4º do Código Penal) deverá o delegado de polícia representar pela expedição de mandado de busca perante a autoridade judiciária e após a expedição do respectivo mandado, a autoridade e seus agentes deverão dar cumprimento a ordem de busca, conforme o art. 250 do CPP. Entendemos que é desnecessário representar pela ordem de apreensão, pois este poder já é prerrogativa da autoridade policial, apenas a busca domiciliar, por força de preceito constitucional, é que está vedada, devendo os dispositivos compreendidos entre os arts. 240 e 250 do CPP serem interpretados em conformidade com a Carta Magna, restando plenamente aplicável o poder de busca e apreensão conferido à autoridade policial nos casos assim permitidos e com amparo no art. 6º, II e III do CPP.

4) Poder de interditar locais:

Outro importante dever-poder atribuído ao delegado de polícia é o de interditar locais. A interdição deve ser promovida mediante auto de interdição e se dá quando é necessário preservar o local de um crime por lapso de tempo considerável, seja porque a perícia não pode ser realizada in continenti a prática do crime, seja por que outros exames periciais deverão ser realizados em complementação a perícia inicial, devendo se manter intocáveis o local e os objetos presentes. Fundamenta-se no disposto no art. 6º, I e VII c/c art. 169, ambos do CPP e para certificar de que o local permanecerá intocável, pode a autoridade policial se valer do seu poder de requisição para determinar que outros agentes públicos (v.g. a Polícia Milita) garantam a inviolabilidade do local; no âmbito da Polícia Civil do Rio de Janeiro, a Resolução Conjunta SEPC/SEPM/SEDEC nº. 052/1996 regulamenta o procedimento para preservação de locais de crimes e o auxílio a ser prestado por outros agentes públicos.

Acrescenta-se que outras hipóteses podem ensejar a interdição de locais, mesmo que estes não estejam diretamente relacionados à prática de um crime, mas nestes casos, o delegado de polícia estará se valendo não do poder inerente a atividade de polícia judiciária, mas sim do poder de polícia administrativa que lhe é conferido por normas administrativas. É o caso de estabelecimentos de diversão pública que estejam funcionando irregularmente, em descumprimento a normas administrativas e legais (p. ex. sem alvará) ou de estabelecimentos que funcionam como fachada para a prática de crimes, como tráfico de entorpecentes, exploração sexual de menores, lenocínio, etc. No estado do Rio de Janeiro o delegado de polícia pode, e deve, interditar locais que se enquadrem nestas hipóteses e o amparo legal se depreende da interpretação sistemática de vários dispositivos legais, entre eles: o Decreto nº. 34.633/2003 (item 2.21 do anexo 1), a Lei Estadual 3.410/2000 (revogada pela nova lei de baile funk e festa rave), a Lei Estadual 3.716/2001, a Lei Estadual n.º 2.526/1996 c/c o Decreto Estadual n.º 27.775/01 e nas Resoluções SSP 071/1995 e 323/1979, concluindo-se destes dispositivos que à autoridade policial também cabe a fiscalização de locais e estabelecimentos de diversão pública, sem prejuízo da mesma atribuição também conferidas a outros órgãos, como Corpo de Bombeiros, Vigilância Sanitária, etc.


5) Poder de prender pessoas:

Sem dúvida dentre os deveres-poderes atribuídos ao delegado de polícia, o mais importante é o de formalizar a prisão de pessoas. A restrição da liberdade de alguém é medida extrema, trata-se do mais importante valor, em vida, que alguém pode dispor, por isso é que o encargo de autoridade policial exige do seu detentor preparo jurídico e profissional para exercer esse munus. A Constituição Federal eleva, como não podia deixar de ser, a liberdade pessoal à categoria de direito e garantia fundamental, dispondo no art. 5º, LXI: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei". Daí extraímos que no ordenamento jurídico brasileiro, excetuando-se a hipótese de crime propriamente militar e transgressão militar, uma pessoa só pode ser presa por ordem judicial, ou, na hipótese de flagrante delito, por deliberação da autoridade policial.

Concluímos então, que nos crimes comuns, no sistema processual penal pátrio, só duas autoridades podem determinar a restrição da liberdade de alguém: o Juiz, por medida cautelar ou punitiva, e o Delegado de Polícia, em função da prática de delito em flagrante. É claro que o recolhimento de alguém ao cárcere, quando da prática de delito em flagrante, sempre será objeto de confirmação pela autoridade judiciária, sendo esta a autoridade quem detém a palavra final, todavia, é inegável que a ordem que recolhe alguém a prisão, nestes casos, provém do delegado de polícia no exercício do seu dever-poder que lhe atribui a Constituição Federal e o Código de Processo Penal.

Trata o CPP do tema nos arts. 301 usque 310. Dispõe o art. 301 que qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem seja encontrado em flagrante delito, são as hipóteses de flagrante facultativo e flagrante compulsório. Apesar de o dispositivo referir-se a prisão, está só estará realmente confirmada e formalizada após a deliberação do delegado de polícia, não é um ato automático, como pode parecer em uma leitura inadvertida, demanda uma formalidade procedimental, qual seja, o auto de prisão em flagrante, e este só pode ser lavrado por ordem da autoridade policial, sendo certo que este está obrigado a assim proceder, pois o auto de prisão é uma medida cautelar obrigatória, de natureza pré-processual, que dispensa ordem escrita da autoridade judiciária.

Os incisos I a IV do art. 302 CPP enumeram as hipóteses de flagrante delito, sendo estas comumente tratadas na doutrina como flagrante próprio ou real, flagrante impróprio ou quase flagrante, flagrante presumido ou ficto. Há ainda outra hipótese de flagrante delito, previsto pela lei 9.034/95 (lei do crime organizado), a que parte da doutrina convencionou chamar de flagrante retardado ou controlado. Deixamos de explicitar no que consiste cada uma destas possibilidades por não ser este a proposta de nosso ensaio, sem deixar de mencioná-las por questão didática.

O procedimento para que a autoridade policial formalize a prisão de alguém conduzido a sua presença e contra o qual é imputada a prática de uma infração penal vem disposto nos artigos 304 a 306 do CPP, donde se percebe, principalmente pela leitura do parágrafo 1º do art. 304, que ao delegado de polícia é atribuído certa subjetividade ao apreciar o fato que lhe é apresentado, não se confunde com discricionariedade, pois ao delegado de polícia só resta adotar uma única opção: recolher à prisão aquele que é encontrado em flagrante delito por crime ao qual a lei determine tal providência, não há avaliação de conveniência ou oportunidade. Entretanto, dizemos que há subjetividade na avaliação do fato, pois a lei diz: "resultando das respostas fundada a suspeita..", ora, essa "fundada suspeita" é critério que passa por juízo de valor da autoridade, ela analisará os fatos que lhe são apresentados de acordo com o conhecimento jurídico que dispõe, pode, exemplificando, entender que um fato inicialmente apresentado como crime de receptação dolosa, que enseja recolhimento à prisão, seja um crime culposo, ou ainda, que um crime inicialmente apresentado como lesão corporal provocada por PAF seja, na verdade, um crime de homicídio tentado, e por aí vão diversas outras hipóteses, por isso, repetimos, o exercício do cargo de delegado de polícia exige extremo preparo jurídico e profissional.

Essa avaliação subjetiva deve ser exposta de maneira fundamentada, aliás, esta é uma exigência que se extrai do próprio ordenamento constitucional, como bem ensina Alexandre de Moraes: "Entendemos que a motivação é necessária em qualquer tipo de ato administrativo, vinculado ou discricionário, como corolário dos demais princípios que regem a Administração Pública e para possibilitar total incidência do dispositivo constitucional que prevê a impossibilidade de exclusão do Poder Judiciário de ameaça ou lesão a direito (CF, artigo 5º, XXXV)" 3. Sendo assim, o delegado de polícia, após avaliar os depoimentos e evidências apresentadas, mandará lavrar o auto de prisão em flagrante e deliberará, mediante despacho fundamentado, quanto às razões que o levaram a entender pela tipificação do delito e ao recolhimento do conduzido à prisão, ou, ao contrário, disporá sobre as razões que o levaram a entender que o caso não enseja a prisão em flagrante, seja por não estarem presentes os pressupostos legais, ou por ser o fato atípico, e relaxará a prisão do conduzido, colocando-o em imediata liberdade. Na primeira hipótese, no prazo de 24 horas, dará a nota de culpa ao preso, que é o documento legal que comprova a prisão de alguém, assim como é o mandado de prisão no caso de prisão determinada pelo juiz.

Também relacionado ao poder de prisão de alguém (na verdade de formalizar a prisão) pode, e deve, a autoridade policial conceder a liberdade provisória vinculada à fiança a quem assim tiver direito. Este dever-poder está previsto no art. 322 do CPP, e nos casos em que se aplicar, o delegado de polícia, depois de lavrado o auto de prisão, e através do mesmo despacho fundamentado, irá conceder ao preso este benefício, arbitrando o valor da fiança a ser recolhida; se o preso não recolher a fiança, e entendemos, no prazo de 24 horas, deverá ser então recolhido definitivamente à custódia, dando-lhe nota de culpa e a prisão comunicada ao juiz, que poderá, de outro modo, determinar a liberdade provisória sem fiança, prerrogativa só a ele concedida, é esta a interpretação que se faz dos artigos 306, 309 e 310 do CPP. Ressalta-se que em caso de pagamento de fiança, não será dada nota de culpa ao conduzido, servindo como comprovação do ato o respectivo termo de fiança.

Como dito, o poder de prisão de alguém, ou melhor, de formalizar a prisão, é ato exclusivo do delegado de polícia, indelegável, e só comparado ao mesmo poder que é dado à autoridade judiciária, sendo certo que esta detém margem maior de ação e discricionariedade, prerrogativa (a discricionariedade) que não é facultado à autoridade policial, que não pode avaliar se convém ou não à sociedade a prisão de alguém, pode, todavia, exercer avaliação subjetiva quanto à tipicidade do fato, de acordo com seu conhecimento jurídico e suas razões de convencimento, sempre, insistimos, motivando os fundamentos que o levaram a adotar a decisão tomada, servindo este posicionamento, inclusive, para justificar eventual alegação de abuso de autoridade, pois a motivação servirá para excluir o dolo desta conduta, e também, por que não dizer, para auxiliar à autoridade judiciária na avaliação da manutenção da prisão em flagrante ou conversão desta em prisão preventiva.

Sustentamos ainda que este dever-poder de prisão, que é inerente à autoridade policial, se estende também às hipóteses de representação de prisão temporária ou preventiva, pois, apesar de não se falar em formalização da prisão pelo delegado de polícia, está-se diante de uma atribuição funcional que poderá ensejar a restrição da liberdade de alguém por iniciativa da autoridade policial e posterior decisão da autoridade judiciária, e, aí sim, poderá o delegado de polícia avaliar da conveniência ou não de tomar a iniciativa da medida, do ponto de vista da utilidade da prisão do indiciado à investigação policial, ou seja, diferentemente do que ocorre na hipótese de flagrante delito, não está o delegado de polícia obrigado a atuar no sentido de representar pela prisão, ele avalia se a iniciativa da medida é necessária ou não, nada obstando que o Ministério Público, ao revés, assim o faça.

Ainda no mesmo raciocínio, cabe à autoridade policial determinar as medidas necessárias para cumprimento da ordem de prisão de alguém, seja esta ordem emanada do juízo cível ou criminal, como se infere dos artigos 13, inciso III, 297 e 320 do CPP. Por conseguinte, é mais uma atribuição conferida à autoridade policial e relacionada à restrição da liberdade de alguém. Podemos dizer que tal atribuição também está, mesmo que indiretamente, relacionada ao poder de prender alguém, pois, exemplificando, se um oficial de justiça cumpre um mandado de prisão, não pode ele apresentar o preso diretamente à casa de custódia ou ao presídio, deve primeiro apresentar o preso à autoridade policial e esta, a vista do mandado, o qual poderá verificar a validade, determinará o recolhimento do preso e seu encaminhamento para a custódia cabível. Também o art. 297 do CPP, permite que o delegado de polícia recebendo o mandado de prisão oriundo do juiz, expeça outros mandados para seu cumprimento, desde que estes sejam fiéis ao conteúdo do mandado original, é, sem dúvida, mais uma atribuição exclusiva da autoridade policial que denota o dever-poder relacionado à restrição da liberdade de alguém.

Em conclusão, pretendemos aqui expor alguns dos deveres-poderes inerentes às atribuições do Delegado de Polícia, poderes estes que demonstram a importância do papel da autoridade policial no cenário jurídico brasileiro. Não há que se olvidar que a complexidade do nosso ordenamento jurídico, aliado as particularidades do nosso sistema processual penal e à realidade social, demanda a existência de prerrogativas próprias ao delegado de polícia, sem as quais a persecução investigatória seria inviável. E assim é em outros sistemas, onde a polícia possui os mesmos poderes, e às vezes outros, até mais amplos, de forma que é justificável a existência destes poderes, que nada mais são, como antes dito, deveres-poderes, que existem para dar meios à polícia judiciária de cumprir uma finalidade que lhe é atribuída pela Constituição Federal.