Notice: Undefined index: tipo in /home/sindelpolrjcom/public_html/artigo.php on line 10

AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DO DELEGADO DE POLÍCIA E POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DA TIPICIDADE, ILICITUDE E CULPABILIDADE EM SEDE POLICIAL - Alan Luxardo

Resumo do artigo – O tema trata da possibilidade do Delegado de polícia apreciar todos os elementos da estrutura do crime, valendo-se, para isso, de sua autonomia e independência funcional, que, apesar de não estarem explícitas em textos normativos, são implícitas nas funções do cargo que desempenha. A Constituição da República adotou indubitavelmente o garantismo como diretriz de aplicação dos dispositivos normativos e, para isso, o sistema jurídico deve ser lido conforme os parâmetros traçados pela Lei Fundamental, e não o inverso. Uma inovação tratada no artigo diz respeito à interpretação conforme a Constituição do artigo 310 do Código de Processo Penal que, no entendimento do autor, para não ser considerado revogado pela nova ordem constitucional, por ferir princípios, como o da dignidade da pessoa humana, deverá ser reinterpretado para se coadunar com os novos postulados penais. Tal entendimento possibilitará ao Delegado, inclusive, não lavrar flagrante sempre que estiverem ausentes quaisquer elementos do crime (fato típico, ilicitude e culpabilidade), e não somente a tipicidade, como a unanimidade dos doutrinadores quer, impedindo que a análise da liberdade do acusado seja postergada somente na fase judicial. Dispositivos e princípios constitucionais descritos no artigo e uma releitura de alguns tipos processuais, torna não só viável a tese apresentada, mas, sim, a única alternativa a ser adotada por autoridades policiais, representando verdadeiro dever de atuação. Se na verdade o acusado não cometeu o delito, quer dizer não somente que deva ser absolvido, como também, que não deveria ter sido acusado e muito menos preso.
Ementa: Autonomia e independência funcional implícitas às funções do Delegado de polícia – Possibilidade destas autoridades valorarem todos os elementos do crime (fato típico, ilicitude e culpabilidade) – Releitura do artigo 310 do Código de Processo Penal em face do garantismo adotado por nossa Constituição Federal.





A Constituição da República de 1988, em seu título V, reservado à defesa do Estado e das instituições democráticas, no artigo 144 do capítulo relativo à segurança pública, atribui à Polícia, a função de preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. A execução da tarefa, inquestionavelmente erigida a função essencial ao Estado Democrático de Direito, implica na necessidade de se conferir garantias para um atuar livre de quaisquer ingerências ou pressões. A prerrogativa da independência funcional garante ao delegado de polícia todos os meios para exercer seu papel fundamental de defesa da ordem pública, em qualquer uma de suas subdivisões, e das demais atribuições conferidas. O presente artigo, talvez inédito na doutrina, demonstrará que as autoridades policiais possuem a prerrogativa da autonomia e independência funcional implícitas em suas atribuições, não sendo necessária a expedição de disposição normativa para atribuir-lhe essa garantia.
A elevada atribuição da função de estado dos delegados de polícia somente poderá ser exercida com a independência funcional, inerente a função, tendo por finalidade um agir desimpedido de qualquer pressão, imposição, censura interna ou externa, considerando-se o grau elevado das atribuições conferidas. Não raras vezes, o desempenho da atribuição funcional implicará no ferimento de interesses de terceiros, o que justificará mais do que nunca um atuar sem o cerceamento de qualquer forma de desempenho da atividade.

É fundamental para o regular funcionamento do Estado Federado que haja divisão de funções, atribuídas, a órgãos diversos de atuação. No caso da preservação da ordem pública, o delegado de polícia deverá revestir-se de isenção no desempenho do seu papel, devendo tratar-se de pessoa com reconhecida capacidade técnica, o que se efetiva pela aprovação em concurso público de provas e títulos, e que seja dotada de independência funcional para afastar a influência de governantes e autoridades afins, que certamente poderiam comprometer o interesse público.
O delegado de polícia tem diversas atribuições, podendo ser citada, a título meramente exemplificativo, a mais importante que é a de presidir o inquérito policial, no qual são apuradas a materialidade e autoria de determinada infração penal. A investigação policial abrange uma série de medidas que deverão ser adotadas pelo delegado, como a representação judicial das cautelares de busca e apreensão, interceptação telefônica, prisão temporária e preventiva. A solicitação de perícias diversas, a oitiva de pessoas e muitas outras impossíveis de taxar, face as diferentes dinâmicas em que as infrações ocorrem.
Impossível seria dar sustentação à tese defendida, sem que fossem mencionados os princípios existentes em nosso ordenamento jurídico. A palavra “princípio”, como se depreende etimologicamente, significa origem, começo, ou seja, deve ser o ponto de partida de tudo. Os princípios, são diretrizes que deverão ser levados em consideração na aplicação do direito. O operador do direito deverá observá-los para aplicar determinada normativa, visando os preceitos neles contidos. Os princípios podem estar dispostos a nível constitucional ou infra-constitucional, podendo ser expressos, quando diretamente mencionados na legislação ou, implícitos, quando funcionam como valor normativo, apesar de não mencionados diretamente. Não há hierarquia alguma entre princípios expressos e implícitos, tendo ambos a mesma supremacia mencionada, já que retiram fundamento de validade do mesmo texto normativo. Se estiverem compondo os fundamentos constitucionais, regularão toda a direção da legislação infra-constitucional, representando verdadeira diretriz de sua aplicação, podendo revogar dispositivos incompatíveis, se anteriores, ou, inquinando-os de inconstitucionalidade, se posteriores. No que tange aos princípios implícitos, podemos afirmar a necessidade de um esforço indutivo para sua percepção, já que vêm embutidos no contexto de diversas regras.
O princípio da indisponibilidade do interesse público não encontra previsão expressa na Constituição da República, e nem por isso, deixou de ser um verdadeiro axioma reconhecido no direito público, pelo qual, é indiscutível a superioridade do interesse coletivo sobre o particular. Caracteriza-se como sendo uma garantia não só da Administração Pública, mas também de toda sociedade. Essa indisponibilidade é aplicável de forma indistinta, significando que nem mesmo os órgãos de atuação podem dispor sobre o interesse público, cabendo-lhe o dever de zelo irrestrito.
O delegado de polícia no exercício de suas atribuições não age em nome próprio, mas sim do ente federativo que compõe. E como membro da Administração Pública buscará sempre atuar de acordo com o interesse público primário, que é o interesse da coletividade, o interesse do bem geral.
Antes de entrar no tema, cabe estabelecer a diferença entre autonomia e independência funcional. A primeira consiste na liberdade de exercer o ofício em face de outros órgãos e instituições do Estado. A segunda é a liberdade com que os órgãos exercem o seu ofício em face de outros órgãos da própria instituição. Isso representa que os delegados de polícia têm autonomia funcional, protegendo sua atuação contra a interferência de pessoas ou instituições de fora da Polícia, e, no que se refere à independência funcional, que têm liberdade no exercício da atuação, sem a interferência de outros órgãos ou membros da própria instituição. A autonomia e a independência funcional são princípios constitucionais implícitos nas atribuições do delegado de polícia. A interpretação dos artigos 1°, 5° LXI, LXVI, 37 e 144 da CR e o princípio da indisponibilidade do interesse público não dão outra alternativa.
A conseqüência é a insujeição dos poderes de polícia judiciária (constitucionalmente implícitos) a qualquer outro poder de estado, no que diga respeito ao exercício das funções dos delegados de polícia, essenciais ao bem da coletividade.
Se o próprio estatuto dos advogados do Brasil conferiu expressamente em diversos dispositivos a independência funcional dos seus membros no exercício de suas funções (arts. 6°, 7° e 18° da Lei 8.906/94), o que se dirá das atribuições do delegado de polícia que representam verdadeira salvaguarda e mantença do Estado Democrático de Direito, sendo-lhe função essencial- Não há outra alternativa a não ser reconhecer que tais autoridades possuem a cláusula da autonomia e independência funcional implícita no exercício de suas funções constitucionais. Não se trata de um jogo de disputa de poder entre instituições, devendo a isso sobrepor-se a gravidade dos bens jurídicos em jogo – liberdade - no desempenho da atividade policial.
Por ser carreira indispensável ao Estado Democrático de Direito, seja no aspecto administração da justiça, seja preservação da ordem pública, a independência e autonomia funcionais acompanham os agentes que promovem essas atribuições constitucionais, podendo até mesmo ser classificados de agentes políticos. Suas atribuições deverão ser desempenhadas independentemente de qualquer subordinação hierárquica ou de qualquer outra circunstância limitadora desse poder-dever. O agente deverá desempenhar a função de acordo com sua consciência e a sua missão de observância ao interesse público primário, mesmo que implique em ferir interesses alheios.
A Constituição da República quis que o papel dos protetores da ordem pública fosse realizado por servidores efetivos, cuja atuação deverá sempre ser desempenhada sem nenhum temor de exoneração ou intromissão. Se esses agentes executarem suas atribuições constitucionais sem autonomia e independência funcional, como poderão desempenhá-las eficientemente- Não custa lembrar que a eficiência é um dos princípios constitucionais expressos em nossa Constituição (art. 37).
As afirmações postas não representam a inexistência de hierarquia dentro da instituição. No órgão policial imprescindível a denominada hierarquia administrativa, que diz respeito à organização interna e estrutural para que o chefe da instituição organize os serviços administrativos, sem que isso, no entanto, interfira no entendimento jurídico dos demais delegados de polícia.
A independência e autonomia funcional são enormes garantias até mesmo para o cidadão, que saberá que não haverá interferência de qualquer espécie no atuar do delegado de polícia, que poderá agir livremente e de acordo com sua consciência, garantindo respeito aos princípios constitucionais da indisponibilidade do interesse público, legalidade e moralidade.
Não pode o delegado de polícia ser um mero robô no exercício de suas funções, ficando vinculado, como muitos querem apenas ao juízo da tipicidade da conduta ilícita. A realidade constitucional, pautada no garantismo, nos traduz uma outra linha de agir. O modelo garantista preza por respeitar os direitos e garantias dos cidadãos.
Os indicadores sociais da criminalidade vêm atingindo, no momento atual, níveis assombrosos e que denotam em alguns casos, o descaso do poder Público com a segurança da coletividade, um dos vetores da sua própria atuação. A forma como a questão vem sendo tratada ao longo do tempo evidencia que o direito, embora houvesse se preocupado em humanizar a carga punitiva, não acompanhou a evolução do sistema protetivo, que busca harmonizar o tratamento conferido ao indiciado e ao criminoso em geral com as garantias fundamentais previstas nas Cartas Políticas modernas. A pesquisa volta-se, portanto, à investigação dos mecanismos disciplinados na Lei Processual Penal com vistas à efetivação do chamado garantismo penal, mais especificamente, se este se encontra presente desde o acautelamento provisório em sede policial. Nesta perspectiva, deverá ser analisado o artigo 310 do Código de Processo Penal, com o fito de demonstrar que o mencionado dispositivo legal, quando subtrai do delegado de polícia a oportunidade de empreender um juízo discricionário sobre os elementos do crime, encontra-se em dissonância com os comandos normativos traçados na Lei Fundamental. A conclusão que se extrai aponta no sentido de que o preceito em tela reclama uma interpretação conforme a Constituição, pois, afirmar que houve revogação do dispositivo soaria assaz contundente ante a opinião dos doutrinadores, de modo a permitir que sua carga garantista do direito individual à liberdade seja observada desde a primeira fase da persecutio criminis.
O artigo 5°, inciso LXI da Constituição da República, assim dispõe: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. O inciso LXVI do mesmo diploma determina que ninguém será levado à prisão ou nela será mantido quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança. No artigo 310 do Código de Processo Penal há a expressa previsão da concessão de liberdade provisória quando, na análise de auto de prisão em flagrante restar evidenciada alguma excludente da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, etc). Se não for o caso de prisão preventiva, surgirá para o réu o direito à liberdade. A interpretação constitucional, quando se trata de direitos essenciais e fundamentais do indivíduo (liberdade) só pode comportar uma interpretação ampliativa, jamais restritiva.
É fundamental que o delegado de polícia exerça um juízo acerca os aspectos da estrutura do crime – fato típico, ilicitude e culpabilidade. E, para isso, como se viu acima, ele é dotado de autonomia e independência funcional implícitas. Não fosse assim, seria suficiente substituí-lo por uma máquina que analisaria apenas a tipicidade pela simples correspondência do fato á norma. Quando o dispositivo constitucional diz que alguém somente pode ser preso por ordem judicial ou em situação de flagrante delito, se for uma situação de flagrante não-delito (fato atípico; fato típico e lícito; fato típico, ilícito não culpável) não há de se impor prisão em flagrante. E o exame desses elementos se dará necessariamente a nível policial, para não ferir o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, e demais que dele derivam.
Pode-se, sustentar, inclusive, em face do artigo 310 do Código de Processo Penal, que tal norma não foi recepcionada pela Constituição de 1988 pois condiciona o exercício de um direito individual fundamental – a liberdade – ao rito processual que posterga seu exercício a um momento de valoração de seus requisitos pela autoridade judicial, quando, este mesmo exame, já é feito em sede policial, com maior rapidez e, quiçá, maior propriedade.
É sempre melhor, e em maior sintonia com os postulados constitucionais garantistas, possibilitar conceder de imediato o exercício de um direito líquido e certo à liberdade ao acusado que agiu sobre uma excludente do crime (fato típico, ilícito e culpável) do que submetê-lo a um encarceramento constrangedor, ainda mais quando é certa a sua libertação pelo juiz. Por quê, então, esperar tanto, ferindo a dignidade da pessoa humana do preso e o respectivo princípio previsto no artigo 1°, III da Constituição, pela negativa formalista e imaterial de seu direito ao status libertatis uma vez que a Constituição alçou a elevado patamar a liberdade- Com base na interpretação conforme a Constituição, o aplicador da norma infra-constitucional dentre mais de uma interpretação possível, deverá buscar aquela que a compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a que mais obviamente decorra do seu texto.
Sobre a possibilidade de análise do juízo de tipicidade pelo delegado de polícia não há dissenso doutrinário, por isso, desnecessário fornecer hipótese de cabimento. O problema que surge é em relação à possibilidade da valoração da ilicitude e culpabilidade por esta autoridade. Entendemos que não se trata de mera possibilidade, mas sim, de um dever e de uma necessidade. Podemos demonstrar a razoabilidade desse posicionamento através dos seguintes exemplos: suponhamos que um pai de família, possuidor de arma de fogo registrada e de calibre permitido, é avisado pelo sistema de alarme e vigilância, da invasão de sua residência por dois elementos armados. Adicionando-se o fato de ser um funcionário “linha dura”, com histórico de diversas ameaças de morte à sua pessoa e filhos, percebe pelo circuito interno o já ingresso dos indivíduos que empunham armas de fogo no interior de sua residência. Sem ter tempo de telefonar para a polícia, lança mão de sua arma e, no momento em que eles apontam-lhe o armamento, dispara uma vez em cada um para se defender de uma injusta agressão, vindo a causar-lhes a morte. O delegado de polícia chega ao local e conscientiza-se de que o sujeito agiu acobertado por uma causa excludente de ilicitude, no caso, legítima defesa. Pelo ordenamento processual penal, o delegado deveria prender em flagrante o sujeito para depois, o juiz analisar e verificar a presença de uma excludente para conferir-lhe liberdade provisória. Mas, quanto tempo isso poderia demorar- Enquanto isso, aquele que não praticou crime algum aguardaria o pronunciamento judicial preso, o que configuraria séria afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Imaginemos agora um caso em que está presente uma excludente de culpabilidade: suponhamos que com base em informação obtida através de interceptação telefônica autorizada pela justiça, descubra-se que um casal de velhos, moradores de determinada favela, é coagido moralmente, mediante ameaça séria de morte do traficante da área a guardar grande quantidade de cocaína. De posse das informações do local da droga e dos relatos claros da existência de uma causa de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, o delegado de polícia, apesar de ter em mãos tais certezas, ao chegar na residência e encontrar a droga, deveria prender o casal de velhos em flagrante, para somente depois de sei lá quanto tempo, virem a ser soltos ante as provas existentes. Seria justo prender o casal de velhos- Melhor, seria, legal, moral- Obviamente que não.
Um bem jurídico supremo como a liberdade, não pode ser minimizado por mecanismos processuais obsoletos, pois, em matéria de direitos desta natureza, não é possível a submissão do acusado – que, à primeira análise, não cometeu crime – a tais comandos e, seja ele mantido na prisão por força de uma norma processual que a toda evidência não parece ter sido recepcionada pela Constituição. É nítida a opção do texto constitucional na escolha pela estrutura democrática, sobre a qual há, portanto, de existir e se desenvolver a relação processual penal, forçando-se a adaptação do modelo vigente antes de 1988.
O garantismo, que no Brasil tem assento constitucional, é uma esperança para a reversão do quadro atual para que o direito penal siga o princípio da ultima ratio, entrando em cena para bens jurídicos efetivamente relevantes e dignos de proteção pela via criminal, sabendo-se de antemão de seu caráter fragmentário e subsidiário. Nesse contexto, um princípio ainda pouco explorado pelos penalistas – o da dignidade da pessoa humana – entra decisivamente no cenário atual como afirmador dos valores humanos fundamentais e cujo fulcro na Constituição da República o torna de reconhecimento cogente.
A polícia judiciária, que é a primeira fronteira entre a sociedade civil e o Estado no campo criminal, nesse contexto de afirmação de direitos e garantias fundamentais, vem a cumprir um papel decisivo e redentor da cidadania, ao ter a possibilidade de, com base nos postulados garantistas explorados no texto, ter uma função primacial na efetivação, imediata, de base principiológica de matiz constitucional condizente com o Estado Democrático de Direito ali desenhado – e por toda a sociedade almejado.
A aplicação daqueles paradigmas garantistas em sede policial passa, portanto, e necessariamente, pelo adequado exame da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Conforme a ótica garantista explorada no texto, que tem amparo constitucional. Neste pensar, é de se esperar uma atuação mais conforme a Constituição – em sede policial – uma maior garantia do indivíduo, maior respeito à sua dignidade humana, sem que haja nenhuma revolução epistemológica no sistema em vigor, mas pela simples providência de tornar menos automática a prisão em flagrante (impondo-se, para tanto, uma análise percuciente dos elementos do crime no caso concreto, à luz da definição de crime segundo a ótica garantista adotada), elaborando-se uma releitura do artigo 310 do Código de Processo Penal, na conformidade com a Constituição, que não se coaduna com a postergação do exercício do direito fundamental à liberdade por conta de uma obsoleta norma de direito processual.
Se na verdade o acusado não cometeu o delito, quer dizer não somente que deva ser absolvido, como também, que não deveria ter sido acusado e muito menos preso.

Artigo elaborado por:

Alan Luxardo – Delegado de Polícia Civil no Rio de Janeiro - Mestre em Ciências Penais e Criminologia pela Universidade Cândido Mendes - Professor de Direito Penal