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AUTONOMIA E INDEPENDNCIA FUNCIONAL DO DELEGADO DE POLCIA E POSSIBILIDADE DE VALORAO DA TIPICIDADE, ILICITUDE E CULPABILIDADE EM SEDE POLICIAL - Alan Luxardo

Resumo do artigo O tema trata da possibilidade do Delegado de polcia apreciar todos os elementos da estrutura do crime, valendo-se, para isso, de sua autonomia e independncia funcional, que, apesar de no estarem explcitas em textos normativos, so implcitas nas funes do cargo que desempenha. A Constituio da Repblica adotou indubitavelmente o garantismo como diretriz de aplicao dos dispositivos normativos e, para isso, o sistema jurdico deve ser lido conforme os parmetros traados pela Lei Fundamental, e no o inverso. Uma inovao tratada no artigo diz respeito interpretao conforme a Constituio do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal que, no entendimento do autor, para no ser considerado revogado pela nova ordem constitucional, por ferir princpios, como o da dignidade da pessoa humana, dever ser reinterpretado para se coadunar com os novos postulados penais. Tal entendimento possibilitar ao Delegado, inclusive, no lavrar flagrante sempre que estiverem ausentes quaisquer elementos do crime (fato tpico, ilicitude e culpabilidade), e no somente a tipicidade, como a unanimidade dos doutrinadores quer, impedindo que a anlise da liberdade do acusado seja postergada somente na fase judicial. Dispositivos e princpios constitucionais descritos no artigo e uma releitura de alguns tipos processuais, torna no s vivel a tese apresentada, mas, sim, a nica alternativa a ser adotada por autoridades policiais, representando verdadeiro dever de atuao. Se na verdade o acusado no cometeu o delito, quer dizer no somente que deva ser absolvido, como tambm, que no deveria ter sido acusado e muito menos preso.
Ementa: Autonomia e independncia funcional implcitas s funes do Delegado de polcia Possibilidade destas autoridades valorarem todos os elementos do crime (fato tpico, ilicitude e culpabilidade) Releitura do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal em face do garantismo adotado por nossa Constituio Federal.





A Constituio da Repblica de 1988, em seu ttulo V, reservado defesa do Estado e das instituies democrticas, no artigo 144 do captulo relativo segurana pblica, atribui Polcia, a funo de preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. A execuo da tarefa, inquestionavelmente erigida a funo essencial ao Estado Democrtico de Direito, implica na necessidade de se conferir garantias para um atuar livre de quaisquer ingerncias ou presses. A prerrogativa da independncia funcional garante ao delegado de polcia todos os meios para exercer seu papel fundamental de defesa da ordem pblica, em qualquer uma de suas subdivises, e das demais atribuies conferidas. O presente artigo, talvez indito na doutrina, demonstrar que as autoridades policiais possuem a prerrogativa da autonomia e independncia funcional implcitas em suas atribuies, no sendo necessria a expedio de disposio normativa para atribuir-lhe essa garantia.
A elevada atribuio da funo de estado dos delegados de polcia somente poder ser exercida com a independncia funcional, inerente a funo, tendo por finalidade um agir desimpedido de qualquer presso, imposio, censura interna ou externa, considerando-se o grau elevado das atribuies conferidas. No raras vezes, o desempenho da atribuio funcional implicar no ferimento de interesses de terceiros, o que justificar mais do que nunca um atuar sem o cerceamento de qualquer forma de desempenho da atividade.

fundamental para o regular funcionamento do Estado Federado que haja diviso de funes, atribudas, a rgos diversos de atuao. No caso da preservao da ordem pblica, o delegado de polcia dever revestir-se de iseno no desempenho do seu papel, devendo tratar-se de pessoa com reconhecida capacidade tcnica, o que se efetiva pela aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, e que seja dotada de independncia funcional para afastar a influncia de governantes e autoridades afins, que certamente poderiam comprometer o interesse pblico.
O delegado de polcia tem diversas atribuies, podendo ser citada, a ttulo meramente exemplificativo, a mais importante que a de presidir o inqurito policial, no qual so apuradas a materialidade e autoria de determinada infrao penal. A investigao policial abrange uma srie de medidas que devero ser adotadas pelo delegado, como a representao judicial das cautelares de busca e apreenso, interceptao telefnica, priso temporria e preventiva. A solicitao de percias diversas, a oitiva de pessoas e muitas outras impossveis de taxar, face as diferentes dinmicas em que as infraes ocorrem.
Impossvel seria dar sustentao tese defendida, sem que fossem mencionados os princpios existentes em nosso ordenamento jurdico. A palavra princpio, como se depreende etimologicamente, significa origem, comeo, ou seja, deve ser o ponto de partida de tudo. Os princpios, so diretrizes que devero ser levados em considerao na aplicao do direito. O operador do direito dever observ-los para aplicar determinada normativa, visando os preceitos neles contidos. Os princpios podem estar dispostos a nvel constitucional ou infra-constitucional, podendo ser expressos, quando diretamente mencionados na legislao ou, implcitos, quando funcionam como valor normativo, apesar de no mencionados diretamente. No h hierarquia alguma entre princpios expressos e implcitos, tendo ambos a mesma supremacia mencionada, j que retiram fundamento de validade do mesmo texto normativo. Se estiverem compondo os fundamentos constitucionais, regularo toda a direo da legislao infra-constitucional, representando verdadeira diretriz de sua aplicao, podendo revogar dispositivos incompatveis, se anteriores, ou, inquinando-os de inconstitucionalidade, se posteriores. No que tange aos princpios implcitos, podemos afirmar a necessidade de um esforo indutivo para sua percepo, j que vm embutidos no contexto de diversas regras.
O princpio da indisponibilidade do interesse pblico no encontra previso expressa na Constituio da Repblica, e nem por isso, deixou de ser um verdadeiro axioma reconhecido no direito pblico, pelo qual, indiscutvel a superioridade do interesse coletivo sobre o particular. Caracteriza-se como sendo uma garantia no s da Administrao Pblica, mas tambm de toda sociedade. Essa indisponibilidade aplicvel de forma indistinta, significando que nem mesmo os rgos de atuao podem dispor sobre o interesse pblico, cabendo-lhe o dever de zelo irrestrito.
O delegado de polcia no exerccio de suas atribuies no age em nome prprio, mas sim do ente federativo que compe. E como membro da Administrao Pblica buscar sempre atuar de acordo com o interesse pblico primrio, que o interesse da coletividade, o interesse do bem geral.
Antes de entrar no tema, cabe estabelecer a diferena entre autonomia e independncia funcional. A primeira consiste na liberdade de exercer o ofcio em face de outros rgos e instituies do Estado. A segunda a liberdade com que os rgos exercem o seu ofcio em face de outros rgos da prpria instituio. Isso representa que os delegados de polcia tm autonomia funcional, protegendo sua atuao contra a interferncia de pessoas ou instituies de fora da Polcia, e, no que se refere independncia funcional, que tm liberdade no exerccio da atuao, sem a interferncia de outros rgos ou membros da prpria instituio. A autonomia e a independncia funcional so princpios constitucionais implcitos nas atribuies do delegado de polcia. A interpretao dos artigos 1, 5 LXI, LXVI, 37 e 144 da CR e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico no do outra alternativa.
A conseqncia a insujeio dos poderes de polcia judiciria (constitucionalmente implcitos) a qualquer outro poder de estado, no que diga respeito ao exerccio das funes dos delegados de polcia, essenciais ao bem da coletividade.
Se o prprio estatuto dos advogados do Brasil conferiu expressamente em diversos dispositivos a independncia funcional dos seus membros no exerccio de suas funes (arts. 6, 7 e 18 da Lei 8.906/94), o que se dir das atribuies do delegado de polcia que representam verdadeira salvaguarda e mantena do Estado Democrtico de Direito, sendo-lhe funo essencial- No h outra alternativa a no ser reconhecer que tais autoridades possuem a clusula da autonomia e independncia funcional implcita no exerccio de suas funes constitucionais. No se trata de um jogo de disputa de poder entre instituies, devendo a isso sobrepor-se a gravidade dos bens jurdicos em jogo liberdade - no desempenho da atividade policial.
Por ser carreira indispensvel ao Estado Democrtico de Direito, seja no aspecto administrao da justia, seja preservao da ordem pblica, a independncia e autonomia funcionais acompanham os agentes que promovem essas atribuies constitucionais, podendo at mesmo ser classificados de agentes polticos. Suas atribuies devero ser desempenhadas independentemente de qualquer subordinao hierrquica ou de qualquer outra circunstncia limitadora desse poder-dever. O agente dever desempenhar a funo de acordo com sua conscincia e a sua misso de observncia ao interesse pblico primrio, mesmo que implique em ferir interesses alheios.
A Constituio da Repblica quis que o papel dos protetores da ordem pblica fosse realizado por servidores efetivos, cuja atuao dever sempre ser desempenhada sem nenhum temor de exonerao ou intromisso. Se esses agentes executarem suas atribuies constitucionais sem autonomia e independncia funcional, como podero desempenh-las eficientemente- No custa lembrar que a eficincia um dos princpios constitucionais expressos em nossa Constituio (art. 37).
As afirmaes postas no representam a inexistncia de hierarquia dentro da instituio. No rgo policial imprescindvel a denominada hierarquia administrativa, que diz respeito organizao interna e estrutural para que o chefe da instituio organize os servios administrativos, sem que isso, no entanto, interfira no entendimento jurdico dos demais delegados de polcia.
A independncia e autonomia funcional so enormes garantias at mesmo para o cidado, que saber que no haver interferncia de qualquer espcie no atuar do delegado de polcia, que poder agir livremente e de acordo com sua conscincia, garantindo respeito aos princpios constitucionais da indisponibilidade do interesse pblico, legalidade e moralidade.
No pode o delegado de polcia ser um mero rob no exerccio de suas funes, ficando vinculado, como muitos querem apenas ao juzo da tipicidade da conduta ilcita. A realidade constitucional, pautada no garantismo, nos traduz uma outra linha de agir. O modelo garantista preza por respeitar os direitos e garantias dos cidados.
Os indicadores sociais da criminalidade vm atingindo, no momento atual, nveis assombrosos e que denotam em alguns casos, o descaso do poder Pblico com a segurana da coletividade, um dos vetores da sua prpria atuao. A forma como a questo vem sendo tratada ao longo do tempo evidencia que o direito, embora houvesse se preocupado em humanizar a carga punitiva, no acompanhou a evoluo do sistema protetivo, que busca harmonizar o tratamento conferido ao indiciado e ao criminoso em geral com as garantias fundamentais previstas nas Cartas Polticas modernas. A pesquisa volta-se, portanto, investigao dos mecanismos disciplinados na Lei Processual Penal com vistas efetivao do chamado garantismo penal, mais especificamente, se este se encontra presente desde o acautelamento provisrio em sede policial. Nesta perspectiva, dever ser analisado o artigo 310 do Cdigo de Processo Penal, com o fito de demonstrar que o mencionado dispositivo legal, quando subtrai do delegado de polcia a oportunidade de empreender um juzo discricionrio sobre os elementos do crime, encontra-se em dissonncia com os comandos normativos traados na Lei Fundamental. A concluso que se extrai aponta no sentido de que o preceito em tela reclama uma interpretao conforme a Constituio, pois, afirmar que houve revogao do dispositivo soaria assaz contundente ante a opinio dos doutrinadores, de modo a permitir que sua carga garantista do direito individual liberdade seja observada desde a primeira fase da persecutio criminis.
O artigo 5, inciso LXI da Constituio da Repblica, assim dispe: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. O inciso LXVI do mesmo diploma determina que ningum ser levado priso ou nela ser mantido quando a lei admitir liberdade provisria, com ou sem fiana. No artigo 310 do Cdigo de Processo Penal h a expressa previso da concesso de liberdade provisria quando, na anlise de auto de priso em flagrante restar evidenciada alguma excludente da ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, etc). Se no for o caso de priso preventiva, surgir para o ru o direito liberdade. A interpretao constitucional, quando se trata de direitos essenciais e fundamentais do indivduo (liberdade) s pode comportar uma interpretao ampliativa, jamais restritiva.
fundamental que o delegado de polcia exera um juzo acerca os aspectos da estrutura do crime fato tpico, ilicitude e culpabilidade. E, para isso, como se viu acima, ele dotado de autonomia e independncia funcional implcitas. No fosse assim, seria suficiente substitu-lo por uma mquina que analisaria apenas a tipicidade pela simples correspondncia do fato norma. Quando o dispositivo constitucional diz que algum somente pode ser preso por ordem judicial ou em situao de flagrante delito, se for uma situao de flagrante no-delito (fato atpico; fato tpico e lcito; fato tpico, ilcito no culpvel) no h de se impor priso em flagrante. E o exame desses elementos se dar necessariamente a nvel policial, para no ferir o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, e demais que dele derivam.
Pode-se, sustentar, inclusive, em face do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal, que tal norma no foi recepcionada pela Constituio de 1988 pois condiciona o exerccio de um direito individual fundamental a liberdade ao rito processual que posterga seu exerccio a um momento de valorao de seus requisitos pela autoridade judicial, quando, este mesmo exame, j feito em sede policial, com maior rapidez e, qui, maior propriedade.
sempre melhor, e em maior sintonia com os postulados constitucionais garantistas, possibilitar conceder de imediato o exerccio de um direito lquido e certo liberdade ao acusado que agiu sobre uma excludente do crime (fato tpico, ilcito e culpvel) do que submet-lo a um encarceramento constrangedor, ainda mais quando certa a sua libertao pelo juiz. Por qu, ento, esperar tanto, ferindo a dignidade da pessoa humana do preso e o respectivo princpio previsto no artigo 1, III da Constituio, pela negativa formalista e imaterial de seu direito ao status libertatis uma vez que a Constituio alou a elevado patamar a liberdade- Com base na interpretao conforme a Constituio, o aplicador da norma infra-constitucional dentre mais de uma interpretao possvel, dever buscar aquela que a compatibilize com a Constituio, ainda que no seja a que mais obviamente decorra do seu texto.
Sobre a possibilidade de anlise do juzo de tipicidade pelo delegado de polcia no h dissenso doutrinrio, por isso, desnecessrio fornecer hiptese de cabimento. O problema que surge em relao possibilidade da valorao da ilicitude e culpabilidade por esta autoridade. Entendemos que no se trata de mera possibilidade, mas sim, de um dever e de uma necessidade. Podemos demonstrar a razoabilidade desse posicionamento atravs dos seguintes exemplos: suponhamos que um pai de famlia, possuidor de arma de fogo registrada e de calibre permitido, avisado pelo sistema de alarme e vigilncia, da invaso de sua residncia por dois elementos armados. Adicionando-se o fato de ser um funcionrio linha dura, com histrico de diversas ameaas de morte sua pessoa e filhos, percebe pelo circuito interno o j ingresso dos indivduos que empunham armas de fogo no interior de sua residncia. Sem ter tempo de telefonar para a polcia, lana mo de sua arma e, no momento em que eles apontam-lhe o armamento, dispara uma vez em cada um para se defender de uma injusta agresso, vindo a causar-lhes a morte. O delegado de polcia chega ao local e conscientiza-se de que o sujeito agiu acobertado por uma causa excludente de ilicitude, no caso, legtima defesa. Pelo ordenamento processual penal, o delegado deveria prender em flagrante o sujeito para depois, o juiz analisar e verificar a presena de uma excludente para conferir-lhe liberdade provisria. Mas, quanto tempo isso poderia demorar- Enquanto isso, aquele que no praticou crime algum aguardaria o pronunciamento judicial preso, o que configuraria sria afronta ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Imaginemos agora um caso em que est presente uma excludente de culpabilidade: suponhamos que com base em informao obtida atravs de interceptao telefnica autorizada pela justia, descubra-se que um casal de velhos, moradores de determinada favela, coagido moralmente, mediante ameaa sria de morte do traficante da rea a guardar grande quantidade de cocana. De posse das informaes do local da droga e dos relatos claros da existncia de uma causa de excluso da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, o delegado de polcia, apesar de ter em mos tais certezas, ao chegar na residncia e encontrar a droga, deveria prender o casal de velhos em flagrante, para somente depois de sei l quanto tempo, virem a ser soltos ante as provas existentes. Seria justo prender o casal de velhos- Melhor, seria, legal, moral- Obviamente que no.
Um bem jurdico supremo como a liberdade, no pode ser minimizado por mecanismos processuais obsoletos, pois, em matria de direitos desta natureza, no possvel a submisso do acusado que, primeira anlise, no cometeu crime a tais comandos e, seja ele mantido na priso por fora de uma norma processual que a toda evidncia no parece ter sido recepcionada pela Constituio. ntida a opo do texto constitucional na escolha pela estrutura democrtica, sobre a qual h, portanto, de existir e se desenvolver a relao processual penal, forando-se a adaptao do modelo vigente antes de 1988.
O garantismo, que no Brasil tem assento constitucional, uma esperana para a reverso do quadro atual para que o direito penal siga o princpio da ultima ratio, entrando em cena para bens jurdicos efetivamente relevantes e dignos de proteo pela via criminal, sabendo-se de antemo de seu carter fragmentrio e subsidirio. Nesse contexto, um princpio ainda pouco explorado pelos penalistas o da dignidade da pessoa humana entra decisivamente no cenrio atual como afirmador dos valores humanos fundamentais e cujo fulcro na Constituio da Repblica o torna de reconhecimento cogente.
A polcia judiciria, que a primeira fronteira entre a sociedade civil e o Estado no campo criminal, nesse contexto de afirmao de direitos e garantias fundamentais, vem a cumprir um papel decisivo e redentor da cidadania, ao ter a possibilidade de, com base nos postulados garantistas explorados no texto, ter uma funo primacial na efetivao, imediata, de base principiolgica de matiz constitucional condizente com o Estado Democrtico de Direito ali desenhado e por toda a sociedade almejado.
A aplicao daqueles paradigmas garantistas em sede policial passa, portanto, e necessariamente, pelo adequado exame da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Conforme a tica garantista explorada no texto, que tem amparo constitucional. Neste pensar, de se esperar uma atuao mais conforme a Constituio em sede policial uma maior garantia do indivduo, maior respeito sua dignidade humana, sem que haja nenhuma revoluo epistemolgica no sistema em vigor, mas pela simples providncia de tornar menos automtica a priso em flagrante (impondo-se, para tanto, uma anlise percuciente dos elementos do crime no caso concreto, luz da definio de crime segundo a tica garantista adotada), elaborando-se uma releitura do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal, na conformidade com a Constituio, que no se coaduna com a postergao do exerccio do direito fundamental liberdade por conta de uma obsoleta norma de direito processual.
Se na verdade o acusado no cometeu o delito, quer dizer no somente que deva ser absolvido, como tambm, que no deveria ter sido acusado e muito menos preso.

Artigo elaborado por:

Alan Luxardo Delegado de Polcia Civil no Rio de Janeiro - Mestre em Cincias Penais e Criminologia pela Universidade Cndido Mendes - Professor de Direito Penal