Notice: Undefined index: tipo in /home/sindelpolrjcom/public_html/artigo.php on line 10

A LEI 12.403 DE 2011 E A REFORMA DO ARTIGO 317 DO CPP - William de Medeiros Pena Junior

A LEI 12.403 DE 2011 E A REFORMA DO ARTIGO 317 DO CPP:
SERIA O FIM DO INSTITUTO DA APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA-
William de Medeiros Pena Junior


De início, convém deixar claro que o presente artigo tem como escopo causar reflexão, fomentar a discussão e o raciocínio jurídico entre os operadores do Direito, em especial a classe de Delegados de Polícia, sem qualquer pretensão de ministrar ensinamento a quem quer que seja ou de esgotar o conteúdo da matéria.

Como já é notório no mundo jurídico, veio a lume a lei 12.403/2011 (em vacatio legis) que, após quase uma década de discussões, trouxe profundas alterações no seio do processo penal, sobretudo no que tange à atividade e rotinas básicas das Autoridades Policiais.

Algumas modificações vieram a consolidar entendimentos doutrinários e jurisprudenciais há muito sedimentado, como, por exemplo, a necessidade da conversão da prisão oriunda do Auto de Prisão em Flagrante em Cautelar Preventiva, o que se deixa consignado apenas como argumento de passagem.
Especificamente em relação à atuação dos Delegados de Polícia, o objetivo do presente trabalho perpassa sobre a habitual aplicação pelas referidas Autoridades Policiais do instituto da “apresentação espontânea”.

Objetivando facilitar a vida do leitor, transcrevemos os dispositivos alvos do texto:
Atual artigo 317 do CPP: “A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza”.
Artigo 317 com redação dada pela lei 12.403/201: “A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (NR)

Verifica-se que a lei, ao revés de confirmar ou aperfeiçoar o instituto, alterou a redação do artigo 317 do Código de Processo Penal sem dedicar ao menos uma letra ao fenômeno processual de inegáveis repercussões no (fundamental) direito ambulatório daquele possível indiciado.
Perdeu a oportunidade o legislador – sabe-se lá por quais razões – de expressamente conceder ao Delegado de Polícia a análise das excludentes de ilicitude por ocasião da lavratura do flagrante, obviamente com o compromisso da fundamentação que deve nortear as decisões da Autoridade Policial por imperativo constitucional (artigo 93, IX da CRFB/88), e assim colocar por fim qualquer dúvida que ainda exista sobre o tema.

Voltando ao ponto nodal do texto, cremos que o intuito do legislador não foi o de retirar essa importante e fundamental ferramenta do seio da atividade policial. Outrossim, entendemos (e precisamos entender dessa maneira) que se trata de um silêncio eloquente.

Não custa dizer que quem atua como Delegado de Polícia sabe a pressão de algumas entidades em retirar a força da classe, podendo ser citado como lamentável exemplo o projeto de lei 156/2009 – COM REDAÇÃO JÁ APROVADA - de origem do Senado Federal que, além de retirar a nomenclatura “Autoridade Policial”, determina que um membro do Ministério Público acompanhe o procedimento ADMINISTRATIVO deflagrado pela corregedoria contra policiais. Se não bastasse, uma subemenda ao referido projeto de lei, assinada pelo Senador Demóstenes Torres, diz que a expressão “autoridade policial” descrita no artigo 69 da lei 9.099/95 nada mais significa que “toda autoridade policial”, i.e., possibilitando que todos os policiais (policiais militares/rodoviários federais) possam lavrar o respectivo TCO. Tal discussão foge ao âmbito subjetivo/valorativo em relação às polícias, servindo apenas como impulso ao raciocínio técnico-jurídico.

De toda sorte, serve o trecho anterior de alerta aos mais desavisados.
É regra comezinha que o instituto da apresentação espontânea não se compatibiliza com a lavratura do auto de prisão em flagrante, salvo casos excepcionais. Tal razão se justifica porque algo não pode “ser e não ser de forma simultânea”, por uma incoerência lógica, dedutível de qualquer processo racional empreendido pelo homem.

Adotamos como parâmetro para efetivo reconhecimento da espontânea apresentação, casos que não haja coercitividade na condução do agente à unidade de polícia judiciária. Por vezes até há acompanhamento pela polícia no deslocamento até a delegacia, mas não há efetiva condução coercitiva. Assim, não há regra rígida e específica para enquadrar as inúmeras maneiras que a pessoa chega à delegacia, devendo ser observado o caso concreto. A título de exemplo, há casos que a pessoa liga para o nº 190 ou se apresenta no batalhão da polícia militar, sendo encaminhado ao Delegado de Polícia pelo miliciano, casos em que também podemos classificar como “apresentação espontânea”.

Pensamos que apresentação espontânea e prisão em flagrante são institutos excludentes entre si. Em complemento, preferimos a posição que considera a prisão em flagrante como um juízo valorativo híbrido, do qual resplandecem a tipicidade processual (entendida como a existência do estado flagrancial e indícios de autoria) mais a tipicidade penal (existência de crime).

Daí conclui-se que a apresentação espontânea afasta a existência da tipicidade processual (estado flagrancial por excelência). Ademais, os artigos que tratam das hipóteses de perseguição (artigos 250 e 290 do CPP) devem ser interpretados em conjunto com o instituto retro.

Para demonstrar que a apresentação espontânea é reconhecida doutrinariamente, vale transcrever os ensinamentos de Magalhães Noronha:

"apresentando-se, o acusado, nem por isso a autoridade poderá prendê-lo: deverá mandar lavrar o auto de apresentação, ouvi-lo-á e representará ao juiz quanto à necessidade de decretar a custódia preventiva. Inexiste prisão por apresentação." (in Curso de Direito Processual Penal NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 175.)

Igualmente, o Mestre baiano Nestor Távora de forma bem acertada conclui que “a apresentação espontânea do agente à autoridade ilide a prisão em flagrante”. (in Curso de Direito Processual Penal, 4ª edição, página 539, editora Pvdium).

Da mesma maneira, a jurisprudência se inclina ao entendimento ora esposado, conforme se verifica de ementa de acórdão do Superior Tribunal de Justiça (grifei):
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I E IV E ART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 ª PARTE, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 1º DA LEI N.º 8072/90. PRISÃO EM FLAGRANTE. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO. "Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que o não perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante. Unânime." (STF - RHC n.º 61.442/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Writ concedido, a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante a que se submete o paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada.

Pois bem. Imaginemos o caos de apenas um dia sem a aplicação do instituto da apresentação espontânea pelo Delegado de Polícia. Quantos policiais militares ficariam reclusos por terem atuado em legítima defesa nos famigerados autos de resistência- Certamente a polícia ostensiva pararia.

O primeiro garantidor do pretenso indiciado é o Delegado de Polícia. Sabe-se que em tais casos o direito fundamental à liberdade de locomoção se mostra preservado com a aplicação do singelo dispositivo ínsito no quase finado artigo 317 do CPP.
Nós temos a imensa responsabilidade de não retroceder.

Não é porque o legislador “esqueceu” (preferimos colocar assim), que nós, Autoridades Policiais também esqueceremos, sob pena de (i) abrirmos mão daquilo que mais buscamos para ter firmamento, que é o reconhecimento do óbvio: a inequívoca atividade pertencente ao mundo jurídico; (ii) provocar um colapso na sociedade com a prisão de diversas pessoas (policiais ou não) que se apresentam de forma espontânea na Delegacia.

O Delegado de Polícia exerce uma função dúplice. Em outras palavras, investiga, diligencia, tem o dever de realizar prisão quando diante de flagrante delito, tomando todas as decisões com embasamento jurídico, com a peculiaridade de ter de fundamentá-las de imediato nos tumultuados plantões, em especial as Centrais de Flagrantes existentes no Estado do Rio de Janeiro.

Exsurge, destarte, que a aplicação do fenômeno da apresentação espontânea ilide diversas autuações em flagrante delito, na imensa maioria das vezes com acertada dose de justiça. Isso porque quem se apresenta de forma espontânea à Autoridade Policial, desejando colaborar com as investigações, fornecer informações e esclarecer de que forma ocorreram os fatos inicialmente revestidos de tipicidade penal, não pode ser coroado com o recolhimento ao cárcere ou com os custos do pagamento da fiança (quando cabível).

Logicamente que em todos os casos a Autoridade Policial deve avaliar criteriosamente se realmente se afigura razoável conceder a liberdade por reconhecimento da apresentação espontânea ou lavrar o flagrante, pois não podemos confundir aquele que de boa-fé se apresenta à polícia com aquele que tenta burlar a lei, polícia e justiça, ganhando tempo para se evadir ou até mesmo praticar mais crimes. Por isso a Autoridade Policial tem a tarefa de,casuisticamente, apreciar a ocorrência do fenômeno.

Destarte, a futura ausência da previsão legislativa – já que a lei ainda encontra-se em vacatio – não pode servir de óbice à atuação da Autoridade Policial. Devemos continuar aplicando o instituto e dessa vez com espeque nos diversos mecanismos de interpretação que a ciência jurídica permite, sem que se dê lugar ao arbítrio.
Longe de sustentar a figura do legislador ideal, haja vista o cenário político-legislativo desta República Federativa, parece que o espírito do arcabouço normativo é de efetivamente preservar a liberdade. Tal conclusão se depreende da própria lei 12.403/2011, pois inova e amplia o arbitramento de fiança a vários crimes e nalguns casos obriga a concessão da liberdade provisória pelo juiz (vide novo artigo 321).

Ora, qual seria a razão de criar diversos mecanismos diversos da prisão e retirar a possibilidade do reconhecimento da apresentação espontânea- Repita-se: preferimos acreditar no esquecimento ao propósito.

Assim, mostra-se retrógrada a omissão legislativa.
Felizmente o Direito é uma ciência não exata, flexível e pensamos que uma das diversas alternativas no sentido de juridicamente fundamentar a aplicação do instituto da apresentação espontânea se dá com base nos próprios pilares das medidas cautelares em sede de processo penal – fumus comissi delicti e periculum libertatis, já que nos posicionamos no sentido de que a prisão em flagrante significa verdadeira medida cautelar.

Quando o indivíduo de apresenta à Autoridade Policial, e com base num juízo de cognição sumária, afasta o periculum libertatis ínsito às providências cautelares de constrição à liberdade individual e assim torna inviável a prisão, eis que ausente o binômio para manutenção da cautelar. Obviamente se no curso do processo ou até mesmo do inquérito ficar constatado o surgimento dos dois fundamentos, nada obstará a representação pela prisão preventiva pelo Delegado de Polícia.

Concluímos o raciocínio porque na oportunidade da lavratura do flagrante, além das hipóteses dos artigos 302, 250 e 290 todos do Estatuto Processual, entendemos que a fundada suspeita exigida pelo § 1º do artigo 304 do CPP se traduz em indícios de autoria e materialidade da conduta, ou seja, os mesmos requisitos exigidos para decretação da prisão preventiva, de modo que ambos são espécies de medidas cautelares. Se assim não for, o correto será a instauração do inquérito policial para então apurar os elementos mínimos.

Contudo, já há posição se manifestando que em função da nova lei, o legislador teria confirmado a natureza pré-cautelar da prisão em flagrante delito. O i. processualista Edilson Mougenot Bonfim defende o fim da autonomia da prisão em flagrante e afirma que “o legislador tornou a prisão em flagrante em uma “subcautela”, verdadeira “precautelar” (in comentários à lei n. 12.403, de 04 de 2011, pág. 77, editora Saraiva, 2011), posição com a qual ousamos discordar.
Discordamos porque uma coisa é a análise dos pressupostos para a manutenção da prisão, independente da natureza que se dê à prisão em flagrante. Outra é a modificação do status da prisão. Mudar o título prisional não significa, necessariamente, mudar a natureza da prisão.

Qualquer prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória reveste-se da cautelaridade e provisoriedade, e a prisão decorrente de estado flagrancial encaixa-se exatamente nesse critério, sendo, portanto, verdadeira medida cautelar.
Espero que o singelo e despretensioso artigo atinja a finalidade de causar as discussões e reflexões pertinentes ao assunto.

Não causará estranheza acaso surjam entendimentos (com interesses específicos inclusive) de que o Delegado de Polícia não poderá deixar de lavrar o flagrante mesmo diante da apresentação espontânea, razão porque devemos estar firmes.
Concluímos, portanto, que o instituto da apresentação espontânea não desaparecerá, devendo o intérprete o justificá-lo com base em outros elementos que não o artigo 317 do CPP.

No mais, resta aguardar como os operadores do direito em geral interpretarão a omissão legislativa no que se refere ao instituto da apresentação espontânea, principalmente no que se refere à atividade das Autoridades Policiais de todo país.


William de Medeiros Pena Junior
Delegado de Polícia
Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro



REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1) MOUGENOT BONFIM, Edilson. Reforma do Código de Processo Penal. Ed. Saraiva, 2011.

2) NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 19ª ed. Saraiva, extraído de http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php-n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9631;

3) TÁVORA, Nestor. Curso de Processo Penal. 4ª edição. Editora Pvdium, 2010.

Fonte: SINDELPOL