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A LEI 12.403 DE 2011 E A REFORMA DO ARTIGO 317 DO CPP - William de Medeiros Pena Junior

A LEI 12.403 DE 2011 E A REFORMA DO ARTIGO 317 DO CPP:
SERIA O FIM DO INSTITUTO DA APRESENTAO ESPONTNEA-
William de Medeiros Pena Junior


De incio, convm deixar claro que o presente artigo tem como escopo causar reflexo, fomentar a discusso e o raciocnio jurdico entre os operadores do Direito, em especial a classe de Delegados de Polcia, sem qualquer pretenso de ministrar ensinamento a quem quer que seja ou de esgotar o contedo da matria.

Como j notrio no mundo jurdico, veio a lume a lei 12.403/2011 (em vacatio legis) que, aps quase uma dcada de discusses, trouxe profundas alteraes no seio do processo penal, sobretudo no que tange atividade e rotinas bsicas das Autoridades Policiais.

Algumas modificaes vieram a consolidar entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais h muito sedimentado, como, por exemplo, a necessidade da converso da priso oriunda do Auto de Priso em Flagrante em Cautelar Preventiva, o que se deixa consignado apenas como argumento de passagem.
Especificamente em relao atuao dos Delegados de Polcia, o objetivo do presente trabalho perpassa sobre a habitual aplicao pelas referidas Autoridades Policiais do instituto da apresentao espontnea.

Objetivando facilitar a vida do leitor, transcrevemos os dispositivos alvos do texto:
Atual artigo 317 do CPP: A apresentao espontnea do acusado autoridade no impedir a decretao da priso preventiva nos casos em que a lei a autoriza.
Artigo 317 com redao dada pela lei 12.403/201: A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao judicial. (NR)

Verifica-se que a lei, ao revs de confirmar ou aperfeioar o instituto, alterou a redao do artigo 317 do Cdigo de Processo Penal sem dedicar ao menos uma letra ao fenmeno processual de inegveis repercusses no (fundamental) direito ambulatrio daquele possvel indiciado.
Perdeu a oportunidade o legislador sabe-se l por quais razes de expressamente conceder ao Delegado de Polcia a anlise das excludentes de ilicitude por ocasio da lavratura do flagrante, obviamente com o compromisso da fundamentao que deve nortear as decises da Autoridade Policial por imperativo constitucional (artigo 93, IX da CRFB/88), e assim colocar por fim qualquer dvida que ainda exista sobre o tema.

Voltando ao ponto nodal do texto, cremos que o intuito do legislador no foi o de retirar essa importante e fundamental ferramenta do seio da atividade policial. Outrossim, entendemos (e precisamos entender dessa maneira) que se trata de um silncio eloquente.

No custa dizer que quem atua como Delegado de Polcia sabe a presso de algumas entidades em retirar a fora da classe, podendo ser citado como lamentvel exemplo o projeto de lei 156/2009 COM REDAO J APROVADA - de origem do Senado Federal que, alm de retirar a nomenclatura Autoridade Policial, determina que um membro do Ministrio Pblico acompanhe o procedimento ADMINISTRATIVO deflagrado pela corregedoria contra policiais. Se no bastasse, uma subemenda ao referido projeto de lei, assinada pelo Senador Demstenes Torres, diz que a expresso autoridade policial descrita no artigo 69 da lei 9.099/95 nada mais significa que toda autoridade policial, i.e., possibilitando que todos os policiais (policiais militares/rodovirios federais) possam lavrar o respectivo TCO. Tal discusso foge ao mbito subjetivo/valorativo em relao s polcias, servindo apenas como impulso ao raciocnio tcnico-jurdico.

De toda sorte, serve o trecho anterior de alerta aos mais desavisados.
regra comezinha que o instituto da apresentao espontnea no se compatibiliza com a lavratura do auto de priso em flagrante, salvo casos excepcionais. Tal razo se justifica porque algo no pode ser e no ser de forma simultnea, por uma incoerncia lgica, dedutvel de qualquer processo racional empreendido pelo homem.

Adotamos como parmetro para efetivo reconhecimento da espontnea apresentao, casos que no haja coercitividade na conduo do agente unidade de polcia judiciria. Por vezes at h acompanhamento pela polcia no deslocamento at a delegacia, mas no h efetiva conduo coercitiva. Assim, no h regra rgida e especfica para enquadrar as inmeras maneiras que a pessoa chega delegacia, devendo ser observado o caso concreto. A ttulo de exemplo, h casos que a pessoa liga para o n 190 ou se apresenta no batalho da polcia militar, sendo encaminhado ao Delegado de Polcia pelo miliciano, casos em que tambm podemos classificar como apresentao espontnea.

Pensamos que apresentao espontnea e priso em flagrante so institutos excludentes entre si. Em complemento, preferimos a posio que considera a priso em flagrante como um juzo valorativo hbrido, do qual resplandecem a tipicidade processual (entendida como a existncia do estado flagrancial e indcios de autoria) mais a tipicidade penal (existncia de crime).

Da conclui-se que a apresentao espontnea afasta a existncia da tipicidade processual (estado flagrancial por excelncia). Ademais, os artigos que tratam das hipteses de perseguio (artigos 250 e 290 do CPP) devem ser interpretados em conjunto com o instituto retro.

Para demonstrar que a apresentao espontnea reconhecida doutrinariamente, vale transcrever os ensinamentos de Magalhes Noronha:

"apresentando-se, o acusado, nem por isso a autoridade poder prend-lo: dever mandar lavrar o auto de apresentao, ouvi-lo- e representar ao juiz quanto necessidade de decretar a custdia preventiva. Inexiste priso por apresentao." (in Curso de Direito Processual Penal NORONHA, Edgard Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 175.)

Igualmente, o Mestre baiano Nestor Tvora de forma bem acertada conclui que a apresentao espontnea do agente autoridade ilide a priso em flagrante. (in Curso de Direito Processual Penal, 4 edio, pgina 539, editora Pvdium).

Da mesma maneira, a jurisprudncia se inclina ao entendimento ora esposado, conforme se verifica de ementa de acrdo do Superior Tribunal de Justia (grifei):
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, 2, I E IV E ART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 PARTE, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CDIGO PENAL C/C O ART. 1 DA LEI N. 8072/90. PRISO EM FLAGRANTE. APRESENTAO ESPONTNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO. "Priso em flagrante. No tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se polcia, que o no perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hiptese de decretao da custdia preventiva, se presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante. Unnime." (STF - RHC n. 61.442/MT, 2 Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Writ concedido, a fim de que seja relaxada a priso em flagrante a que se submete o paciente, com a conseqente expedio do alvar de soltura, se por outro motivo no estiver preso, sem prejuzo de eventual decretao de priso preventiva devidamente fundamentada.

Pois bem. Imaginemos o caos de apenas um dia sem a aplicao do instituto da apresentao espontnea pelo Delegado de Polcia. Quantos policiais militares ficariam reclusos por terem atuado em legtima defesa nos famigerados autos de resistncia- Certamente a polcia ostensiva pararia.

O primeiro garantidor do pretenso indiciado o Delegado de Polcia. Sabe-se que em tais casos o direito fundamental liberdade de locomoo se mostra preservado com a aplicao do singelo dispositivo nsito no quase finado artigo 317 do CPP.
Ns temos a imensa responsabilidade de no retroceder.

No porque o legislador esqueceu (preferimos colocar assim), que ns, Autoridades Policiais tambm esqueceremos, sob pena de (i) abrirmos mo daquilo que mais buscamos para ter firmamento, que o reconhecimento do bvio: a inequvoca atividade pertencente ao mundo jurdico; (ii) provocar um colapso na sociedade com a priso de diversas pessoas (policiais ou no) que se apresentam de forma espontnea na Delegacia.

O Delegado de Polcia exerce uma funo dplice. Em outras palavras, investiga, diligencia, tem o dever de realizar priso quando diante de flagrante delito, tomando todas as decises com embasamento jurdico, com a peculiaridade de ter de fundament-las de imediato nos tumultuados plantes, em especial as Centrais de Flagrantes existentes no Estado do Rio de Janeiro.

Exsurge, destarte, que a aplicao do fenmeno da apresentao espontnea ilide diversas autuaes em flagrante delito, na imensa maioria das vezes com acertada dose de justia. Isso porque quem se apresenta de forma espontnea Autoridade Policial, desejando colaborar com as investigaes, fornecer informaes e esclarecer de que forma ocorreram os fatos inicialmente revestidos de tipicidade penal, no pode ser coroado com o recolhimento ao crcere ou com os custos do pagamento da fiana (quando cabvel).

Logicamente que em todos os casos a Autoridade Policial deve avaliar criteriosamente se realmente se afigura razovel conceder a liberdade por reconhecimento da apresentao espontnea ou lavrar o flagrante, pois no podemos confundir aquele que de boa-f se apresenta polcia com aquele que tenta burlar a lei, polcia e justia, ganhando tempo para se evadir ou at mesmo praticar mais crimes. Por isso a Autoridade Policial tem a tarefa de,casuisticamente, apreciar a ocorrncia do fenmeno.

Destarte, a futura ausncia da previso legislativa j que a lei ainda encontra-se em vacatio no pode servir de bice atuao da Autoridade Policial. Devemos continuar aplicando o instituto e dessa vez com espeque nos diversos mecanismos de interpretao que a cincia jurdica permite, sem que se d lugar ao arbtrio.
Longe de sustentar a figura do legislador ideal, haja vista o cenrio poltico-legislativo desta Repblica Federativa, parece que o esprito do arcabouo normativo de efetivamente preservar a liberdade. Tal concluso se depreende da prpria lei 12.403/2011, pois inova e amplia o arbitramento de fiana a vrios crimes e nalguns casos obriga a concesso da liberdade provisria pelo juiz (vide novo artigo 321).

Ora, qual seria a razo de criar diversos mecanismos diversos da priso e retirar a possibilidade do reconhecimento da apresentao espontnea- Repita-se: preferimos acreditar no esquecimento ao propsito.

Assim, mostra-se retrgrada a omisso legislativa.
Felizmente o Direito uma cincia no exata, flexvel e pensamos que uma das diversas alternativas no sentido de juridicamente fundamentar a aplicao do instituto da apresentao espontnea se d com base nos prprios pilares das medidas cautelares em sede de processo penal fumus comissi delicti e periculum libertatis, j que nos posicionamos no sentido de que a priso em flagrante significa verdadeira medida cautelar.

Quando o indivduo de apresenta Autoridade Policial, e com base num juzo de cognio sumria, afasta o periculum libertatis nsito s providncias cautelares de constrio liberdade individual e assim torna invivel a priso, eis que ausente o binmio para manuteno da cautelar. Obviamente se no curso do processo ou at mesmo do inqurito ficar constatado o surgimento dos dois fundamentos, nada obstar a representao pela priso preventiva pelo Delegado de Polcia.

Conclumos o raciocnio porque na oportunidade da lavratura do flagrante, alm das hipteses dos artigos 302, 250 e 290 todos do Estatuto Processual, entendemos que a fundada suspeita exigida pelo 1 do artigo 304 do CPP se traduz em indcios de autoria e materialidade da conduta, ou seja, os mesmos requisitos exigidos para decretao da priso preventiva, de modo que ambos so espcies de medidas cautelares. Se assim no for, o correto ser a instaurao do inqurito policial para ento apurar os elementos mnimos.

Contudo, j h posio se manifestando que em funo da nova lei, o legislador teria confirmado a natureza pr-cautelar da priso em flagrante delito. O i. processualista Edilson Mougenot Bonfim defende o fim da autonomia da priso em flagrante e afirma que o legislador tornou a priso em flagrante em uma subcautela, verdadeira precautelar (in comentrios lei n. 12.403, de 04 de 2011, pg. 77, editora Saraiva, 2011), posio com a qual ousamos discordar.
Discordamos porque uma coisa a anlise dos pressupostos para a manuteno da priso, independente da natureza que se d priso em flagrante. Outra a modificao do status da priso. Mudar o ttulo prisional no significa, necessariamente, mudar a natureza da priso.

Qualquer priso antes do trnsito em julgado de sentena condenatria reveste-se da cautelaridade e provisoriedade, e a priso decorrente de estado flagrancial encaixa-se exatamente nesse critrio, sendo, portanto, verdadeira medida cautelar.
Espero que o singelo e despretensioso artigo atinja a finalidade de causar as discusses e reflexes pertinentes ao assunto.

No causar estranheza acaso surjam entendimentos (com interesses especficos inclusive) de que o Delegado de Polcia no poder deixar de lavrar o flagrante mesmo diante da apresentao espontnea, razo porque devemos estar firmes.
Conclumos, portanto, que o instituto da apresentao espontnea no desaparecer, devendo o intrprete o justific-lo com base em outros elementos que no o artigo 317 do CPP.

No mais, resta aguardar como os operadores do direito em geral interpretaro a omisso legislativa no que se refere ao instituto da apresentao espontnea, principalmente no que se refere atividade das Autoridades Policiais de todo pas.


William de Medeiros Pena Junior
Delegado de Polcia
Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro



REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

1) MOUGENOT BONFIM, Edilson. Reforma do Cdigo de Processo Penal. Ed. Saraiva, 2011.

2) NORONHA, Edgard Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. 19 ed. Saraiva, extrado de http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php-n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9631;

3) TVORA, Nestor. Curso de Processo Penal. 4 edio. Editora Pvdium, 2010.

Fonte: SINDELPOL